梅叶律师:乘客干扰司机正常驾驶的行为可能涉嫌何种犯罪?

以干扰司机驾驶的方式危害公共安全相关案例其他危险方法裁判规则1. 因与公交车司机发生口角之争,要求停车无果后,强行拔拽车钥匙导致车辆偏离路线发生剐蹭损伤,构成以危险方法危害公共安全罪——刘某以危险方法危害公共安全案案例要旨:行为人为发泄心中不满,要求公交车司机提前停车被拒后,强行拔拽车钥匙,导致车辆偏离路线发生剐蹭损伤,构成以危险方法危害公共安全罪。审理法院: 天津市和平区人民法院案例来源:天津法院网 2017-12-292.拽拉正在行驶的公交车驾驶员及方向盘,足以致车辆发生失控危险的,构成以危险方法危害公共安全罪——刘成洋以危险方法危害公共安全案案例要旨:行为人酒后乘坐公交车时,因车票找零问题与驾驶员发生口角。后在公交车行驶途中,被告人不顾他人劝阻,上前拽拉驾驶员及方向盘,足以致车辆失控的危险,其行为构成以危险方法危害公共安全罪。审理法院: 江苏省宿迁市中级人民法院案例来源:中国法院网 2015-09-213.抢夺公交车司机手中的方向盘并试图制造车毁人亡极端事件的行为,构成以危险方法危害公共安全罪——周江波故意杀人、以危险方法危害公共安全案案例要旨:行为人抢夺公交车司机手中的方向盘,试图让公交车与他车相撞以制造车毁人亡的极端事件,其行为构成以危险方法危害公共安全罪。审理法院:最高人民法院案例来源:人民法院报 2014年3月27日(第3版)4.无理纠缠并殴打正在驾驶公交车的司机,并与司机争夺公交车的变速杆,足以危及不特定多数人的生命健康及其他重大财产的公共安全,构成以危险方法危害公共安全罪——祝久平以危险方法危害公共安全案案例要旨:行为人无理纠缠并殴打正在驾驶公交车的司机,并与司机争夺公交车的变速杆,导致行驶中的公交车失控,虽然只发生撞断路边通讯电线杆、公交车受损、部分乘客受伤、全部直接经济损失近万元的后果,但已足以危及不特定多数人的生命健康及其他重大财产的公共安全,其行为符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。审理法院:江苏省扬州市中级人民法院案例来源:《刑事审判参考》2004年第5辑(总第40辑)专家观点一、以危险方法危害公共安全罪中“其他危险方法”的限定笔者认为,有必要从性质与程度两个角度来对“其他危险方法”进行限定。首先,从性质上来说,成立“其他危险方法”的行为,必须在客观上具有导致多数人重伤或者死亡的可能性。这样的限定既是立足于本罪的法定刑得出的判断,也是考虑国民一般观念的结果。以危险方法危害公共安全罪的具体危险犯,其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑,而故意伤害致人重伤作为侵害犯,其法定刑也不过是三年以上十年以下有期徒刑,考虑到本罪(编者注:本罪指危险方法危害公共安全罪,以下简称“本罪”)危险犯的成立只需具备相应的具体危险即可,两相对照,便可断定本罪中的“其他危险方法”,在性质上至少应具有导致他人重伤的可能性。从刑法相关条文(如第十七条第二款)的表述中也可发现,立法者往往将放火、爆炸与故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡相提并论。以危险方法危害公共安全罪既然与放火罪、爆炸罪规定在同一法条,且适用相同的法定刑,则从逻辑上可以推断,以危险方法危害公共安全罪应当与故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡位列同一等级,属于刑法中性质最为严重的犯罪类型。基于此,在认定“其他危险方法”时,理应以故意杀人与故意伤害致人重伤或死亡作为参考的标尺,从行为是否具有广泛的杀伤性的角度进行判断。这样的界定也符合国民的一般观念。放火罪、爆炸罪均作为引发国民重大恐慌与不安的犯罪而存在,作为与之处于同一等级的以危险方法危害公共安全罪,其所谓的“其他危险方法”,自然也必须具有引发国民的重大恐慌与不安的性质才行。而除非行为本身具有在客观上导致多数人死亡或重伤的现实可能性,否则,无论如何难以认为行为具有与放火罪、爆炸罪等犯罪相同的惊恐性。其次,从程度上而言,成立“其他危险方法”的行为,必须同时具备导致多数人重伤或者死亡结果的直接性、迅速蔓延性与高度盖然性。这是与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为进行同类解释所得出的结论。所谓的直接性,是指危害结果乃是由相关行为所直接导致,而不是介入其他因素的结果。所谓的迅速蔓延性,是指危险现实化的进程非常短暂与迅捷,行为所蕴含的危险一旦现实化便会迅速蔓延和不可控制,致使局面变得难以收拾。所谓的高度盖然性,是指行为所蕴含的内在危险在一般情况下会合乎规律地导致危害结果的发生。也即,此类行为不仅在客观上危及多数人的生命或重大健康,而且从一般生活经验的角度来看,相关危险的现实化不是小概率事件,而是具有高度盖然的现实可能。从性质与程度两个角度对“其他危险方法”进行界定,有助于严格限定以危险方法危害公共安全罪的成立范围。需要注意的是,对“其他危险方法”的把握,务必要注意其与放火等罪的实行行为的同质性与等价性。一般说来,在有多数人出入的场所私拉电网,在高速公路上逆向高速行驶,或者驾驶人员与人打闹而任机动车处于失控状态等行为,均属于与放火、爆炸等相当的危险方法。(摘自《刑法各论精释(下)》,陈兴良主编,人民法院出版社,2015年出版,第658-659页)二、“其他危险方法”是指与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当并足以危害公共安全的方法“其他危险方法”,是刑法对放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法的概括性规定,是指那些与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当并足以危害公共安全的方法。例如,针对公众私设电网,驾驶机动车高速撞向人群,在繁忙的交通道路上超速飙车,驾车高速冲撞其他机动车辆,在地铁车站将众多的人猛地推下站台,突然拉扯、殴打行驶过程中的公交汽车驾驶员、拆卸街道上窨井的井盖,破坏矿井通风设备,向密集聚会的人群开枪扫射或者以其他方法引起人群混乱并造成踩踏等。上述危险方法必须具有与放火、决水、爆炸、投放危险物质犯罪行为方式相同的实际存在的具体危险,方能以本罪(编者注:本罪系以危险方法危害公共安全罪,以下简称本罪)论处。如果客观上是否具有危害公共安全的实际危险,既无法经验判断,也没有办法科学验证,不能以本罪论处。例如,在繁忙的城市交通道路上超速飙车,《刑法修正案(八)》之前有“以危险方法危害公共安全罪”判刑的案例,但是依据《刑法》第133条之一的规定,应当以危险驾驶罪论处,不能按照本罪追究刑事责任。同样的道理,驾车高速冲撞其他机动车辆、突然拉扯、殴打行驶过程中的公交汽车驾驶员等危险行为,也是如此。对于这些行为来说,一般要求实际上造成公众生命、健康、财产的重大损失,方能够以“以危险方法危害公共安全罪”论处。也就是说,“其他危险方法”必须具体地解释,“危险”是客观上实实在在地存在于具体案件之中,而不能脱离具体案件进行抽象地解释,否则,属于错误地扩张其适用范围。此外,以客观上具有具体危险的危险方法危害公共安全,甚至于实际上造成公众生命、健康、财产重大损失的,如果符合其他具体的危害公共安全罪的构成要件,不能以本罪论处,应当以其他相应的危害公共安全罪罪名定罪。例如,故意往高速路上撒铁钉、洒柴油、机油的行为,应当以破坏交通设施罪论处,实务中不少的判决以本罪定罪,就是不妥当的。再如,实务中有判决将割断自家厨房燃气管道的行为,以本罪论处,也是不妥当的。这种行为符合破坏易燃易爆设备罪的构成要件,应当以破坏易燃易爆设备罪论处。(摘自《刑法学(第三版)》,曲新久著,中国政法大学出版社,2012年出版,第280-281页)法律依据中华人民共和国刑法(1997修订)第一百一十四条 放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。本条经《刑法修正案(三)》修改,原条文为:“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷场、牧场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产,危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。”第一百一十五条 放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 本条经《刑法修正案(三)》修改,原条文为:“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”

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(梅叶律师)|2018-11-04|刑法,犯罪|420人阅读
刑事法宝·专家精释|如何区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪

刑法专题编辑组 北大法宝 7月18日7月12日,最高人民检察院正式发布了第十批指导性案例,本次发布的三件案例分别为朱炜明操纵证券市场案、周辉集资诈骗案、叶经生等组织领导传销活动案,旨在通过指导性案例来明确多发疑难及新型金融犯罪法律适用标准。其中周辉集资诈骗案是利用互联网实施非法集资犯罪的典型案例,也披露了很多之前未公布的案件细节。7月12日,最高人民检察院正式发布了第十批指导性案例,本次发布的三件案例分别为朱炜明操纵证券市场案、周辉集资诈骗案、叶经生等组织领导传销活动案,旨在通过指导性案例来明确多发疑难及新型金融犯罪法律适用标准。其中周辉集资诈骗案是利用互联网实施非法集资犯罪的典型案例,也披露了很多之前未公布的案件细节。  集资诈骗罪是当前我国多发常见的金融诈骗类犯罪,尤其是伴随着网络金融业务的发展,利用网络传媒手段实施集资诈骗的现象日愈增多,同时也由于非法集资案件一般涉及的人员广泛、涉案金额巨大、涉及面也比较广,在司法实务中一般存在罪与非罪、此罪与彼罪认定难的问题。此次公布的周辉案,首先明确了集资诈骗案件罪与非罪的界定:网络借贷信息中介机构或其控制人,利用网络借贷平台发布虚假信息,非法建立资金池募集资金,所得资金大部分未用于生产经营活动,主要用于借新还旧和个人挥霍,无法归还所募资金数额巨大,应认定为具有非法占有目的,以集资诈骗罪追究刑事责任;其次也解决了区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪认定难的问题,那么在司法实践中到底应如何区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪呢?  根据刑法的相关规定,非法吸收公众存款罪,是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为;而集资诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的共同点就是二罪都需要行为人客观上实施非法集资行为。但不同的是,非法吸收公众存款罪的行为只是非法集资,即未经批准向社会不特定对象集资即可,而无论该非法集资是否带有诈骗的内容、是否属于虚构事实骗取集资款,既包括具有真实内容的非法集资,也包括不具有真实内容的非法集资。而集资诈骗罪不仅要求“非法集资”,而且要求“使用诈骗方法”,故而行为只能是不具有真实内容的非法集资。在主观方面,集资诈骗罪的构成要求行为人主观上具有非法占有目的,而非法吸收公众存款罪的构成要求行为人不能具有非法占有目的,两罪主观方面的区别在于有无非法占有目的。  周辉集资诈骗案中辩护人就提出,周辉利用互联网从事P2P借贷融资,不构成集资诈骗罪,构成非法吸收公众存款罪。针对辩护人提出的辩护意见公诉人答辩:P2P网络借贷,是指个人利用中介机构的网络平台,将自己的资金出借给资金短缺者的商业模式。根据中国银行业监管委员会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室制定的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等监管规定,P2P作为新兴金融业态,必须明确其信息中介性质,平台本身不得提供担保,不得募集资金搞资金池,不得非法吸收公众资金。周辉吸收资金建资金池,不属于合法的P2P网络借贷。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别,关键在于行为人对吸收的资金是否具有非法占有的目的。利用网络平台发布虚假高利借款募集资金,采取借新还旧的手段,短期内募集大量资金,不用于生产经营活动,或者用于生产经营活动与募集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的,是典型的利用网络中介平台实施集资诈骗行为。周辉采用编造虚假借款人、虚假投标项目等欺骗手段集资,所融资金未投入生产经营,大量集资款被其个人肆意挥霍,具有明显的非法占有目的,其行为构成集资诈骗罪。  在司法实务上,对于行为人实施的集资行为,首先应当判断是否具备未经批准、公开宣传、承诺返本付息、向社会公众四个条件,以认定其是否属于非法集资行为。如果属于非法集资行为,则进一步认定其涉嫌的罪名,是构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪?应当再判断:看该非法集资行为是否具有真实的集资内容、是否存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗内容,是否属于“使用诈骗方法非法集资”。如果具有真实的集资内容,不存在诈骗情形,则仅是非法集资,达到一定数额的,可认定构成非法吸收公众存款罪。如果不具有真实的集资内容,存在诈骗情形,则可认定为集资诈骗,如进一步查明行为人具有非法占有目的,达到一定数额的,可认定构成集资诈骗罪。因此,是否具有非法占有目的,是正确区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键,对非法占有目的的认定,应当围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实、证据进行综合判断。

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(韦娟律师)|2018-10-30|刑法,刑法罪名|202人阅读
王兆峰:刑事辩护的“势、道、术”

王兆峰 德恒律师事务所 2016-12-02“近日, 人大刑事程序法治讲座第1期正式开讲,德恒合伙人王兆峰律师作为人大法学院的杰出校友做了题为《律师刑事辩护技能》的主题讲座。以下为讲座文字实录:刑事辩护的技能和技巧非常重要,许多辩护活动的展开离不开娴熟的辩护技能。不过在我看来技能在某种角度来看还是在“术”这个层面上。但是如果将刑事辩护作为一个整体来考虑,仅仅有“术”是不够的,在“术”之上还有“道”,在“道”之上还有“势”。在我看来,刑事辩护无论从整个行业的发展态势来看还是具体某一个律师参与的案件来看,我们都应该首先“取势”,然后是“明道”,最后才是“优术”。也就是说如果“势”取的不对,对“大势”判断有误,后面就有可能影响到你的辩护之“道”,大家就会思考辩护究竟是靠我们的专业技能来立身,还是靠纸醉金迷的价值观来立身?什么样的“道”才能作为我们的安身之本,立身之道?只有“势”取对了,“道”明确了,才应该讨论我们的“优术”问题。因此,今天在介绍我们的辩护技能之前,我想就“势”和“道”谈一些我个人的观点。一、刑事辩护之“势”——大环境和小气候所谓刑事辩护之“势”即刑事辩护的大环境、小气候。刑事辩护在刑事司法、执法过程中都有其独特的生态环境,这个生态环境中不仅有公、检、法,更有律师、学者等共同参与刑事法治建设的人,因此我认为在这个生态环境中的每个人都应该关注我们刑事辩护的“大势”。而目前我国的刑事大势又是什么呢?(一)曾经的“八荣八耻”记得十年前(2006年),全国律协在北京友谊宾馆召开全国律师文化研讨会,与会的有全国律协、司法部的相关领导,也有来自全国各地的知名学者和律师,其中就有我们德高望重的陈卫东教授,当时谈到刑事辩护所处的环境时,陈卫东教授有感而发的提出了律师行业的“八荣八耻”:“以为企业服务为荣,以为个人服务为耻;以做非诉案件为荣,以做诉讼案件为耻;以做民商事案件为荣,以做刑事案件为耻;以为有钱人提供法律服务为荣,以为穷人提供法律服务为耻……”虽然这是针对当时律师文化出现的错乱而提出的,是陈老师站在学者的角度为整个律师行业提出的警醒,但是在我当时步入刑事辩护的行业时,许多刑事律师都自觉耻辱。许多同行在提起法院的时候都说自己很多年未去过法院,似乎是件很光荣的事情,就好像知名教授说自己很多年没有给本科生上过课了一样。甚至有人提出了非诉业务是高端业务,诉讼业务是低端业务。然而整个律师行业的业务高端与低端,不是靠新旧来衡量的,而是要靠业务的技术含量及难度来衡量的。具体到刑事辩护业务,当时的形势是十分严峻的,都称刑事辩护具有风险大、收费低的特点。(二)刑事辩护的挑战与机遇以至于发展到今天,全国范围内考量刑事案件的辩护率不超过30%,也就是说全国109万的刑事案件中,只有不到30%的案件有律师提供辩护,仍有70%的被告人没有律师为其辩护,普遍辩护原则在我国的贯彻仍旧非常不充分。对于这样的态势我们必须有充分的了解,但也要从另外一个角度进行分析。中国是人口大国,不客气地讲也是犯罪大国,刑事案件的绝对数量甚至超过了有些国家的人口数量。面对这样的刑事案件数量辩护率却不到30%,那么刑事辩护自然而然就成为了律师业务的短板,有短板就有挑战,有挑战就有机会,还有70%的刑事辩护的市场供我们开拓。就像中央提到的供给侧改革,而法律服务也是供给,如何优化法律服务使我们的供给能够满足法律服务市场的需求?现如今的形势是法律服务市场不成熟,具体是两点:第一,消费方未被激活;第二,供给侧远远不足。所谓的消费方未被激活指的是被告人不知道自己的权利,更不知道通过什么渠道实现自己的权利。因此,我们应当培育市场,让消费主体(被告人)的权利意识增强,并且告知他们通过什么渠道行使自己的权利。而供给侧远远不足我举个例子,上周我代表律协去云南红河进行法律扶贫,一路走来发现有的西南贫困县没有一个律师,或者有一个律师,却是当地的司法局局长。其实不仅供给侧远远不足,供给的质量也不高。不仅普遍辩护满足不了,有效辩护差距更大。这是我们目前面临的刑事辩护的严峻形势。(三)刑事辩护的春天来了?2012年刑事诉讼法修改后,明确了律师作为辩护人的法律地位,更加明确了律师可以在侦查阶段参与刑事诉讼。全过程参与刑事诉讼,律师发挥职能的空间越来越大,尤其是在十八届四中全会提出了进一步加强法治国家建设的治国方阵,并以此为契机提出了以审判为中心的刑事司法制度的改革,也提出了完善认罪认罚制度等等都是与我们刑事辩护大环境息息相关的。为此,两高乃至公安部、政法委以及相关部委联合出台了一系列的法律法规保障律师的权利,律师已经成为我们法治发展进程中必不可缺少的重要力量,律师是司法机关的朋友而不应该视作是敌人。这种在宏观层面上的对律师的重视是前所未有的,因此有人就提出了刑事辩护的春天来了。由于我多年战斗在刑事辩护的第一线,许多人都在问我感受到了刑事辩护的春天吗?我可以说,我感受到了,但是感受的不强烈,因为刑事辩护有他的大环境,也有他的小气候。(四)当前刑事辩护的小气候在我办理的案件中,无论是特殊的敏感的案件(包括刚刚提到的薄熙来案件、刘汉系列涉黑案件),还是普通的一般案件,在程序的保障上面有些保障的很好,有些保障还存在很大的提升空间。如果说我们国家现在处于社会主义初级阶段,那么我认为咱们律师的辩护也处于初级阶段。这里的初级阶段不仅包括参与辩护的人数,更包括辩护的水平和能力。而这些小气候在当今的大环境趋势下,应该说是有很大的改善空间的。但是未来想要从事刑事辩护业务的各位同学们,在当今的情势下办理具体案件时,可能你会觉得失落、彷徨。很多时候,社会位置的变更会导致视角的变更,会看到许多以前我们看不到的东西。举个例子,以前我在检察院工作的时候,我对刑讯逼供是没有概念的,我一直觉得刑讯逼供在我们21世纪甚至说天子脚下是很少存在的,但是当我做了律师这么多年后,我可以说刑讯逼供离我们并不遥远,甚至可以说是每天都在上演的。因此,我们说大环境是好的,但办理具体案件时的小气候是存在的,有时甚至是案件的强大阻碍,这会导致我们在办理刑事案件时的心情非常不美好。说这些是希望大家能够做好心理准备,刑事辩护业务的前途是光明的,道路是曲折的,这是我们做刑事辩护首先要取的“势”。二、刑事辩护之“道”——“大辩护观念”与辩护心态(一)“大辩护观念”1、全过程辩护人们总觉得辩护是法庭上的交锋,现在又提出了以审判为中心的理念,因此总是想把矛盾交到法庭来解决,毕其功于一役。然而根据有关统计数据来看,律师参与的刑事案件的无罪判决率为6‰—8‰,保守的省份的无罪判决率仅为4‰。如果我们从这个角度来看,那律师的辩护结果是令人沮丧的。但是如果放开视野来看,侦查阶段经律师的交涉和建议未被移送至检察院的案件、审查起诉阶段经律师的建议和交涉而作出不起诉的案件是法院最终判无罪的案件的220倍。从这个统计数据我们可以得出一个非常重要的结论,那就是刑事辩护的战场不仅仅在法庭,也在于法庭之前的侦查、审查起诉阶段。因此我提出的辩护观念第一点就是要“全过程辩护”,步步为营,能在前面解决的事情千万不要等到后面在解决。进入程序了就是战斗,而不是说只有到法庭程序才叫战斗。如果把程序在前期做好了,在我看来压力、困难会小得多,侦查阶段的对手无非就是公安或检察的自侦部门;而到了审查起诉阶段公安、检察两大权力机关成了我们的对手;到了法院就更严重了,我们国家特殊的司法机制导致公检法作为有权机关是一家,虽然强调了互相监督、互相配合、互相制约,但是配合的多,监督制约的少。因此,案件到了审判阶段的时候,我们面临的是三大权力机关对垒我们小律师,相比之下我们的力量悬殊会进一步拉大。所以,我说能在前一个阶段解决的问题,无论是事实问题还是程序问题,千万不要留到后面解决,这就是我提出的全过程辩护。2、全动员辩护所谓全方位辩护,即全动员辩护,是指律师在保持自己独立立场的情况下,动员一切能动员的力量为自己的辩护活动所用,争取主动权。首先,要动员我们的“辩护同伴”——犯罪嫌疑人被告人。大家必须明白并不是所有的犯罪嫌疑人被告人都是优秀的辩护伙伴,而是需要我们努力动员的。比方说很多高官的辩护,在位之时呼风唤雨,一旦成为阶下囚士气信心全无,这种情况我们必须要扬起犯罪嫌疑人、被告人的希望之帆,增强他们的信心,因为只有当事人对事实和证据是最了解的,而只有在他们恢复信心的时候才能更好地帮助我们了解案件的真实情况,也更有利于我们发现重要的、有利的证据。其次,要动员犯罪嫌疑人、被告人的家属。家属是最关心犯罪嫌疑人、被告人命运的人,他们可以更好更积极地帮助我们搜集证据,提供案件的重要线索,甚至提供必要的沟通渠道,让我们的正义之声被更多的人听到。因此,作为犯罪嫌疑人、被告人的律师,我们应当积极地与家属沟通,告诉他们我们在做什么,他们能做什么,能帮助什么,从而让他们行动起来更好地维护犯罪嫌疑人、被告人地合法权益。再次,要动员律师同行。当一个案件同时有几个犯罪嫌疑人、被告人的时候,可以从多人的角度来看问题,正所谓“三个臭皮匠赛过诸葛亮”。当然这里必须注意分寸与方式方法,不能有串供的嫌疑。不过,大家也要注意不能因为有了顾忌而不去联系沟通,很多时候换角度思考更容易发现案件的细节。接着,我们要动员对垒方中的“正能量”。在我国特殊的司法体制下,很多决策者并不是具体承办人,承办人不具有决策权,也就是通常我们说的“审而不判判而不审”的情况。比如说承办人说“说实话,我也认为这个案子有问题,但是我做不了主啊”,这时候一定要团结他,既然他也认为有问题,他又做不了主,我们可以动员他将我们的意见传递给能做主的人。当能做主的人听到了不同的声音的时候,这个案子将会得到更公正的审判。最后,我们要动员学者,必要时动员舆论监督。学者们有着丰富的学理知识和严谨的逻辑思维,他们对于相关案件的论证都在或多或少的影响着案件的进程。舆论监督要在必要的时候使用,不要没事挑事,但当声音达不到该听到的人耳边时,我们应当尽力让声音传递到。3、全方位辩护所谓全方位辩护是指在辩护过程中不要偏执一方,要进行多方位多角度的辩护。很多时候律师们会困扰究竟是做有罪辩护还是无罪辩护?做程序辩护还是实体辩护?做证据辩护还是量刑辩护呢?我的观点是只要能进行辩护的角度都不要摒弃,在分清案件主次的情况下,只要对案件有利的事实、证据、观点都要抓住。以前做了无罪辩护不能再做量刑辩护,现在随着我们刑事辩护的大环境逐渐改善,我们既可以做无罪辩护,也可以做量刑辩护,就是所谓的辩护的一个小技巧“退一万步讲,即使法院认定被告人有罪,被告人也具有以下的量刑情节请法庭予以考虑……”。总之,在辩护的过程中要发散思维,能够想到的能够做到的都要去践行。4、全手段辩护正所谓“辩字中间一个言”,通常都认为辩护的手段就是“说”,其实不然,说是重要的手段,但仅仅会说是不够的,不仅要会说,更要采用其他各种手段(法庭辩论、庭下沟通、信函说服、情况反映、案例比附、媒体襄助)。很多时候,我们的倾听对象没有时间和精力听我们诉说,那么我们就要学会写,不仅要写好给法官看的辩护意见,更要写好能给有决策权人的情况反映。说也有很多种,不仅要在法庭上会说,庭前也要做好准备,庭下做好沟通。很多时候不仅要对案件的定罪量刑进行说或者写,必要时也要采取感情攻势,也就是不仅要“晓之以理”也要“动之以情”。总之,要采用各种合法的手段让自己的正义之声被应该听到的人听到,不要拘泥于一两种手段,一种手段不行就换另一种手段,一次不行就再试一次,这就是我说的全手段辩护。(二)刑事辩护心态我们在刑事辩护中如何调节心态、保持一个怎样的心态参与到刑事辩护中,我认为还是非常重要的。1、忠心正所谓“受人之托忠人之事”,既然选择了为当事人进行辩护,就要忠于当事人。这里的“忠心”还指忠于法律、忠于事实、忠于真相、忠于他的合法权益。不损害委托人利益,不管诱惑和压力多大。这里就出现了问题,我们忠于的这几项有时候在价值上是有冲突的,有时候忠于真相就会损害当事人利益该怎么办呢?法律规定要“以事实为依据,以法律为准绳”,这里的“事实”有两个层面的含义,一是客观事实,二是法律事实,当客观事实与法律事实完全吻合时,认定法律事实确有困难,而客观事实上犯罪行为确实是当事人实施时,我们也不能进行检举揭发。因为尽管这样可能会放纵当事人,但是确捍卫了律师的立场,让当事人明白律师在一般情况下是会跟他并肩作战的,要相信律师、相信辩护人行业。忠心不是无原则,要有底线。如果被告人正在做或者即将要做危害到国家、社会、他人重大利益的时候,我们有阻止义务,必要的时候可以放弃委托人职责。2、信心在辩护过程中我们会面对当事人和公权力机关,在他们面前我们必须保有自信心。首先在面对当事人时,我们要有自信心。尤其是许多当事人曾经地位高、钱财多或者是行业的精英,如果在为其辩护时我们仰视着他,那么辩护将很难进行下去,我们的辩护策略将无法得到贯彻。这时我们要对自己的专业能力有信心,我们要通过自己专业能力的展示说服他,让对方觉得你是可信乃至于是可敬的,这样才能让对方配合你展开辩护工作。其次,“只有无能的律师,没有不可辩护的案件”,实体上辩护不行咱们找程序,程序上不行找量刑,都不行了道义辩护在一定程度上是完全可以出彩的,总之希望大家在辩护中一定要树立信心,不能未出征而自气馁。3、细心现在司法机关很注重业务能力培训,办案人员的业务水平很高,除了一些故意制造的冤假错案以外,能在现在的案卷中找出问题还是有一定难度的。因此我们要寄希望于自己业务能力的提高,练就我们自己的火眼金睛,在别人注意不到的地方发现问题,这样才能与对方对峙的时候决胜千里。4、耐心对于有倾诉需求的当事人,要忍耐、要让他倾诉,这是人之长情。身陷囹圄之后,他们需要通过倾诉达到一种心理的缓解,也有利于同辩护人拉近距离方便辩护工作的开展。再跟相关机关沟通时也要有耐心,有时对方会不耐烦,我们就要反思一下是不是沟通方式有问题,对方烦,我们不能烦,你要想想怎么说让他不烦、什么时间沟通他不烦等等。要有耐心,不能急躁,急躁容易乱方寸,辩护的效果就不好。5、勇敢的心虽然辩护环境改善了很多,但在一些具体案件中还存在各种问题。我们要敢于担当,既然选择了这行。这方面我们应当向张思之老前辈学习,他被称为一生中在辩护的战场上都没有过胜利的斗士。但是我们就应该有这种越挫越勇,屡败屡战的精神。三、刑事辩护之“术”——刑事辩护基本技能(一)好的刑辩律师的标准——“四家”1、作家一个好的刑辩律师必须具有很好的驾驭文字的能力,能够很好的通过文字传达自己的观点,表明自己的意见。如果说连文字驾驭能力都不具备,写出来的法律意见逻辑混乱,文句不通,甚至引用法条都是错误的等等,这肯定不是一个好的刑辩律师。2、演说家一个好的律师应该是一个演说家,很多时候语言的沟通能够借助眼神以及手势等肢体语言更好的传情达意,这样使我的观点更好的表达出来,要让法官不忍心打断自己。语言的沟通很多时候要好于纸面上的文字交流,所以说我觉得优秀的辩护律师一定要有驾驭语言的能力,能够掌握一定的语言艺术。3、心理学家一个好的辩护律师应该是一个心理学家,这里不是指专业的心理学家,起码是要具备一定的心理学知识,并且能够活学活用这些心理学知识。因为律师是跟人打交道的,我们要善于跟别人交流,但是若不能很好的洞悉别人的心理,不能打开对方的心扉,你又如何与之交流,如何引导动员他人。4、社会活动家一个好的律师应该是一个社会活动家。我们要眼观六路耳听八方,要洞悉我们实时变化的世界。既然如此,就要时刻睁开眼睛、竖起耳朵,要看看这天下在发生什么事。一带一路是在做什么、依法治国目标是什么、轰轰烈烈的司法改革源动力是什么、背景是什么、目标是什么、步骤是什么、我们应该做什么等等。了解清楚这些要干什么,我们要办案子,要跟同事们交流,要关注行业建设等等。说白了就是说要有广泛的活动,要有纷至沓来的信息进入你的大脑,进行信息的检索、梳理来形成自己的观点,这些都有助于我们团结众多的人参与到我们的辩护活动中来。(二)刑事辩护基本技能——听说读写1、听——学会倾听、听谁说、怎么听我发现我们的很多律师都很擅长说,但很多律师不善于倾听。有人说雄辩是银、沉默是金。很好的运用沉默、很好的静下心来去倾听是一种能力。我们在办案过程中,我们听当事人的、听委托人的、听证人的、听办案单位的,听来的信息需要加工利用。兼听则明,所以我们要广泛的获取信息,才能够使你对案件的判断尽可能的接近事实真相。办案中的“听”一定是围绕案件的,围绕案件的犯罪构成进行的,因此,首先,听前要有准备。比如某个证人对一个关键的情节是了解的,那么我对要从他这里获取什么信息有一个预判,要准备相应的问题,围绕这些问题去听。在听前要善于打开话匣子,首先要拉近彼此的距离,必要的时候还要采取一些小的措施进行共情的推进。其次要学会记录,边说边记对方会觉得受到尊重,更加容易获取到你想要获取的信息。2、读——读什么、怎么读读什么?第一就是研读卷宗,卷宗是我们第一手资料,是辩护的根本。我们除了要研读卷宗还要研读法条、判例,研究法理。怎么读?在堆叠的众多卷宗材料中如何在最快的时间内获取案件信息。看卷先看综合性材料再看具体性材料,比方说先看《起诉意见书》、《起诉书》,里面既有主体又有指控的事实、罪名,能让我迅速的知道这是个什么事情。具体材料要先看言词证据再看实物证据,因为言词证据中人是有思维逻辑的,能够把整个事情连贯起来。言词证据中先看被告人和被害人的。看被告人的,先看第一堂和最后一堂的,如果前后基本一样稳定,中间的可暂时省略。如果前后发生了变化,就要找是从哪一堂开始发生变化了,并关注为什么开始变化,如果有机会要询问当事人为什么会发生变化。看被害人的时候要看其与被告人说法的矛盾点在哪里,针对这些矛盾点再看证人是怎么说这些问题的。总之我们要由中心向外看,当有多人多起事情时,要一个一个的看清楚,切记盲目看。看得过程中要用比对的方法,证据之间出现矛盾要及时的记录下来。我们通常的做法是要摘卷,要把众多案卷摘到比较薄的程度,这样在看的时候比较方便检索。3、写——写给谁、怎么写首先是要认清是写给谁。写要看对象、要有针对性写,写作语言要符合对象的知识背景。比如对于非专业人士写的材料语言就应该通俗易懂;给领导的材料要言简意赅,在尽可能短的篇幅内交代清楚是什么事、存在什么问题、需要领导关注和解决哪些问题;如果写给法官的材料,很大的一个案件你就写了三页,法官的第一印象就是你这个律师太不负责任了,再加上你写的都是大白话,法官会觉得,这个律师法律知识太浅了。所以说写东西首先要看对象。另外一个问题就是怎么写。首先立意、观点要明确。上来开宗明义,摆明观点。其次要在叙述的时候符合逻辑,如时间逻辑、事理逻辑。时间逻辑的话,就按照时间顺序一路叙述下来,前因后果。事理逻辑就是按照事情的轻重叙述。比如,指控了三个罪名,我认为问题最多的、影响最大的写在前面,其他的放到后面。我们知道,人的注意力都是有限的,往往对开头和结尾的记忆比较清晰、深刻,因此要把重要的东西先说。有多个事实的先说重要事实,有多个罪名的先说重要罪名。再者要求要提明白,写清楚。另外从文字上一定要明白晓畅,不要之乎者也的不知所云。写的每句话、每个观点都要有证据支撑。这样才能写出来一个观点鲜明、逻辑清晰、要求明确、文字晓畅的文章。4、说——目的、怎么说说的时候首先要明确说的目的。有的时候是安抚,那么你就要想,哪些话能说到对方心里,能让对方感觉到关怀。若是要探寻问题,那么就要说之前把问题罗列清楚,先问什么后问什么都要准备好。还有一种是驳斥性的演说,那么就要用大量的证据,从事实到法理、情理来驳斥。还有一种是说服,最典型的就是在法庭上要通过质证和法庭辩论来讲话。说的时候要怎么说呢?我在法庭上是不去读辩护意见的,因为读辩护意见就浪费了我很多器官,上帝赋予我们眼耳口鼻手,如果我们只在这里念,我就只能知道别人听到了我的声音,并不能了解他们是否听进去了我的观点。如果发现法官不赞成我的观点或者没听进去我的观点,那么我就会及时作出调整,换一个方式来谈这个问题,他可能就愿意听了。所以我不但要用声音去影响他,还要不时的用目光与其交流。很多时候通过眼神交流你就能知道对方是否支持你所说的观点,是否愿意听。手势也是一样的,我们要通过手势来进行肯定或者否定,哪些东西很重要也可以用手势来强化。所以说,我们在法庭上要综合运用我们的语言。(责任编辑:贾欣欣)

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(王兆峰律师)|2018-10-29|刑法,犯罪|560人阅读
王兆峰:刑事辩护与非诉业务之间的协同与共容

根据王兆峰律师2016年12月30日在第四十期德恒大讲堂的录音整理而成作为德恒争议解决专委会的总干事,我也有义务与大家分享我在执业过程中的经验与感悟。我是专攻刑事辩护业务的,可能与从事非诉业务的工作听起来是风马牛不相及的,那么刑事辩护与非诉业务之间有什么可以协同的、共容呢?在所以我所要讲的主题就是新的刑事法律服务背景下,争议解决业务与非诉讼业务应当如何协同与共容。在谈我们律师行业整体的发展之前,我想简单的谈一谈我们的形势问题,因为只有把势这个脉把准了,我们才可以谈我们的道、术的问题。首先取势,而后明道,然后才是优术的问题。首先,关于法律界的大势,那就要看我们国家的大势,我记得长江商学院经常讲的一句话是:“站在月球看地球,这样才能有高度和远见。”那么我说要看我们法律的业务首先要站在世界看中国,站在中国看德恒,站在德恒看业务。那么从全国这个角度来看,我们处于什么样的时代,还是要有一个准确的把握,因为近些年来发生的事情太多了。到底我们这一代人处于一个什么样的时代,我们应当如何看待这样一个时代?我记得100多年前,《双城记》中第一句话就讲到:“那是最好的时代,那是最坏的时代,那是最智慧的时代,那是最愚蠢的时代;那是光明的季节,那是黑暗的季节;那是希望之春,那是绝望之冬。……这是狄更斯当年所说的一句话。大家想一下我们所处的时代,也就是当下的中国,整个社会是处于变动的时期、一个急速变化的时代。十八大以来,发生了让我们耳晕目眩的事情,去年十月一习总书记还和朴槿惠携手登上了我们的天安门城楼,今天“萨德”马上要部署在我们的家门口,去年的时候阿基诺三世摩拳擦掌要要回我们的黄岩岛,今天杜特尔特就投入了我们的怀抱,国际上是如此,国内又何尝不是。十八大以前总体来讲似乎是风平浪静,十八大以后在短短的三年时间里,我们国家惩罚的部级以上的干部已经突破200名,部级以下的干部不尽其数,那么由这些官员牵涉出的企业家更是数不胜数。过去讲“刑不上大夫”,刑事处罚也顶多到政治局委员,是不会威胁到常委的,但是康师傅下台了;过去说军队是不可动摇的,但是两位军委副主席被追究,现在被抓的将军级别以上的有64名,将军级别以下就更多。而且我国的经济改革进入了深水区,我们提出的口号是:“经济要转型升级”,要提出我们的供给侧改革,这些改革都是要触及到深层次领域。这些改革一方面是影响到了其他方面,也已经给我们的法律业务产生了非常大的冲击。如果我们的法律业务不能审时度势、顺势而为,我们将落后于这个时代,也将辜负了这个时代。所以说今天我讲这个题目的原因就在于大的形势使然,我们不得不为之。其次,我从刑事辩护这个切入点来讲,刑事辩护业务由于近几年的反复,可以说是反复运动的波澜壮阔给刑事业务带来了巨大的机会,当然这其中也有挑战。所以说刑事辩护业务在一定程度上成就了我们刑事律师,很容易得到大家的关注,包括有争议的案件、高官的案件、我和李主任办理的案件、雄飞律师办理的重大的案件,也包括全国有影响的涉黑案件,如刘汉的案件。这些刑事案件的办理一方面使我们看到作为律师,我们的案件增多了,但是从民众角度来讲,一定程度上唤醒了他们的刑事法律风险意识,过去大家认为刑事法律风险离我们很遥远。但是有一天早上我们睁开眼睛,雷洋在家门口就“被嫖娼”了。即使不是高官员、不是富商,仅仅是普通的民众,刑事法律风险也在悄悄的降临。刑事法律风险提高了,人民的防范风险的意识提高了,也就意味着潜在的需求增多了。过去不关心这些事情的人开始关心了,过去举办讲座都是讲授民商事知识居多,从不找王律师,因为王律师是办理刑事案件的,会被人认为自己做了违法的事情。但现在,我频繁的接到企业、高校或机构的邀请,比如我们的肖齐律师让我给中科院下属的企业讲刑事法律风险防范的内容,很受他们的欢迎,他们从我的讲话中获得了很多法律知识和警示,也就是说企业对刑事风险法律的意识也在空前地提高。而且现在不仅仅是企业,个人的意识觉醒也是很高的,国内的高官自不必多说,还有境外经商的、公务员、或红色通缉令上通缉的人员,现在能够明显的感觉到大家对刑事法律业务重视程度的提高。过去大部分人都认为,谈论刑事法律业务只是亡羊补牢的事情,“未雨绸缪”的时候大家都在忙着搞投资赚钱,现在不是了,企业也会在出事之前找到刑事法律方面的专家,邀请其为企业把脉。以上是针对企业和个人由于自身的缘由有可能触犯刑法。那么还有一类是个人、企业、政府部门可能遭受到刑事法律的侵害,在我们的法律服务工作中会经常遇到。比如说微软,我们刚刚帮他控告、肃清内部队伍,帮他治理公司的内部,找出内外勾结、损公肥私的人员,帮助他向相关部门控告,这是我们的刑事法律业务。现在企业内部存在着实际控制型犯罪,很多股东开始信任某些商业伙伴,将其吸引过来作为职业经理人或者是小股东,虽然是小股东,但是任命其管理日常事务,时间久了,实际控制人由于缺乏良好的执业操守,在巨大利益的驱使下,就违背了当初的承诺和操守,侵犯股东权益,其中有职务侵占、挪用资金的行为,更有甚者有鸠占鹊巢的倾向。所以在这种情况下就一定要拿起法律武器,捍卫企业和个人的合法权益。由以上分析可知企业和个人有可能陷入刑事法律风险的泥潭中,也可能不期而遇到刑事犯罪的侵害,这些都为我们的业务带来了机会。近年来,每一次刑法修订都对条文进行了修改或增加,刑法修正案九增加了20多个罪名,修八增加了6个罪名,修七增加了9个并修改了4个罪名,那么在这些新增的罪名中有相当一部分是行政犯罪,这些本来是行政违法,但其危害性达到了一定的强度,所以国家在管控中不得不动用刑法这样的重器进行规制,如果我们对这些法条不了解,可能我们还对这样的行为不理不睬,其实这样的行为已经被规定为犯罪了。如果执意违反规定行事,很可能会触犯刑法,类似这样的罪有很多,如:虚假诉讼,非法利用信息网络,帮助信息网络犯罪活动,拒不履行信息网络安全管理义务等等。过去要进行清网行动,上级有文件要求整改、加强监管。如果违反的话,在过去仅仅是罚款、吊销营业执照,但现在严重的可能触犯刑事法律,然而刑事责任在诸多法律责任中是最重的,所以说对于企业和个人来说是不可承受之重。民事裁判中承担法律责任的,承担者有最起码的人身自由,所以他们承担法律责任并不是难以接受的,毕竟留得青山在不怕没柴烧。如果民营企业、家族企业中的实际控制人受到刑事处罚,企业将面临垮掉,因为他们往往是企业的灵魂。但是只有企业遭受了刑事法律风险的困扰后,他们才会不惜一切代价的想要挽回。涉事企业在出事以前,从来没有想到过支出一笔钱用于刑事法律风险的预防,其实在未雨绸缪的时候只需要一个合同条款就可以把这个问题解决掉。人们只有在经历过“天上”与“人间”的巨大差异后才知道刑事风险的沉重与不可承受。比如说刘汉,号称“沉在水底的富豪”,风云一时,由于涉嫌犯罪兄弟俩丢了性命,万贯家财灰飞烟灭,弹指一挥间。刑事法律风险很沉重,因此大家越来越重视刑事法律业务,这样一来,我们的刑事法律业务也不再故步自封。过去我们都认为诉讼业务和非诉业务是风马牛不相及的,但是实际情况并非如此,其他争议解决包括民事、行政的,完全可以是共济协同的,即有些业务换个思路解决会受到更好的成效。比如说,我们知道e租宝出问题,涉案标的758个亿。相似的有马云在很多年前运营的支付宝,其实当时就是非法经营,不过由于现在他的各方面手续已经完善了,就不存在问题了。此外现在还有很多公司是以项目为诱饵,吸收公众的资金,可能从事非诉业务的同志更关注。尤其是合同方面的业务,经过分析,合同的主题是明确的、权利义务是明确的、法律责任规定是明确等等,所以认为合同是没有问题。但是在分析的过程中是否有考虑到,作为民事行为主体,它是否有超过经营范围、他的经营范围是否是特许的,还有所讲的项目是否仅仅是炒概念,比如最近有一种项目叫巴铁,上边走公交车下面通小轿车,这纯粹是玩儿文字游戏。我想说在目前的投融资活动中,这样的行为非常多,表面上是合理的,但是人为的夸大了盈利的报表,他们的盈利是不真实的。这次徐翔案已经暴露出来了,徐翔把十三个上市公司炒上去了,但是很多公司的使用率水平远运低于他所披露的。还有甚者,压根就是编造的项目,自己成立一个公司或者是让别人成立一个公司,然后进行虚假买卖,让别人相信自己公司的高额价值并吸引对方投资。我们在审查合同的时候,发现合同十分完备没有漏洞。但是从源头查到这个公司是假的,如果起初就没有还款能力或还款意愿的就可以构成集资诈骗罪,此罪严重的可以判处死刑,例如湖南的曾成杰就是因为此罪被处以死刑,即便是没有这么严重的行为至少也可以构成非法吸收公众存款罪。但是如果在日常的企业活动中有律师提醒企业,那么就不会有这么严重的后果。再次,在劳动法律服务中,由于职员的工作行为不端,吃里扒外,公司因此将他辞退,职员反而起诉公司。我之前办过类似的案子,不必通过劳动官司,直接送到公安局以侵犯商业秘密控告即可解决。虽然表明是劳动法律关系,但如果你具有刑事法律意识,便可以很好的通过刑事法律关系解决问题。所以诉讼业务和非诉业务在很多场合是可以合作与共容的。所以德恒律所的同事们,我们要有这样的意识:德恒是一个全牌照的律师事务所,是一站式的全包式的律所。而且应当做到对我们所的律师可以如数家珍,如:专攻IPO方面的徐建军律师、专攻反倾销方面的任永忠律师、专攻WTO方面的丁亮律师、专攻劳动法领域的王建平律师等等。如果在办理案件的时候没有这样的意识,在处理业务中就不能放眼去看,考虑事情的时候也不能多方面切入,导致视野狭窄。所以多听取他人的意见,会从中获得豁然开朗的效果,总之,我们的律师要有这种全牌照的意识。我们德恒律所据统计已达1800多人,不仅业务可以共济,地域可以协同,有总所有分所,可以纵可以横,才能够使我们的所更加强大。除了具备这种意识还需要搭建一个平台,一个可以协同共容的平台。如果没有这样的午餐会,可能有的人认为是老生常谈,但是对于有的人来说,未必是,这样一个平台为大家提供互相沟通与交流的机会,让更多的人了解诉讼业务与非诉业务之间的互助关系。现在我们已经有很多沟通平台:微信群、微博、公众号等等,比如我们团队打造的法律信息的公众号——法治早餐,每天三分钟,一天的重大法治新闻一网打尽,帷幄之中决胜千里之外。此外我们的信息要做到共享,有什么好的信息要分享,正所谓众人拾柴火焰高。另外,我认为还需要一个业务合作的平台,那么在具体业务上要如何合作?比如我们担任两院院士的法律顾问并且定期开展不同专题的讲座,所以不同的专委会之间互为法律顾问这是业务合作的好方法。田文昌律师大家应该都知道,号称“中国第一刑辩律师”,京都律所的主任,提到京大家都知道它只做刑事业务,但这也是田主任苦恼的地方,因为他想扩展京都所为综合所,后来有人献计策:做刑事案件是强项不是弱项,如果开展非诉业务我们可以对当事人讲我们可以提供最安全的法律业务,因为不仅有业务精湛的非诉业务律师,而且有非常擅长刑事业务的律师,那么在服务结构上就是非常全面的。不仅保障在民事上不受损失,刑事上也非常安全,而且这样的业务也已经在探索过程中了。今年12月17号,在中国青年政治学院召开了经济安全与中国刑事法律风险治理论坛,在这个论坛上我还荣幸成为了中国刑事法律风险治理联盟的主席。在会议上我听到了有的律所介绍的经验,让我耳目一新,比如四川的卓安律师务所,刑事诉讼是强项,现在正在向非诉方向拓展,一方面是在企业做讲座,另一方面是同非诉讼律师一同参与公司治理、公司治理结构的设立、公司的股权结构设置、公司运营制度的设立。除了非诉业务的律师参与,也有刑事律师介入,作为一个共同工作的团队给对方提供服务,在企业中大受欢迎。现在还提供企业法律风险的诊断服务,先从静态看公司的制度有没有问题、能不能避险,比如说有些企业,有总公司、分公司,有的业务员出去做业务,为了获得高收入而上下其手,无所不作,其中就涉及到行贿的风险。个人行贿还没有太大风险,可一旦企业涉及到这类犯罪,就会非常麻烦。有些外国企业招投标时,对主体资格首先有限制——没有过商业犯罪,特别是商业贿赂前科,如果有这样前科的公司就直接出局。所以这些东西要明文写在责任状中,要让对方签字。刑事责任与民事责任是不一样的,民事责任是不问主观上是否有故意,但是刑事上是主客观相统一的。单位如果签了责任状并三令五申不可以收受商业贿赂,一旦有了商业贿赂就有效的把个人与单位切割开来,这样单位就没有风险了。随后公司就可以为员工聘请律师,帮助员工脱险,律师为公司提出这样的建议就有效避免了巨大的风险,所以在这项业务方面可以开展的非常好。现在我的服务对象就给了我的任务,即可否给他建立一个整个公司治理的方案,提供专项的法律服务。最后,要创新模式,现在方式比较单调,主要就是开展讲座和介绍案源,这是比较老套的、传统的。所以我希望大家可以创造出比较新式的方式,让这种业务常态化。如果某个企业家涉及犯罪了,我可以帮你辩护、将你解救出来。即便是没有救出来,但是我对你的公司中出现的问题非常清楚,针对你留下的烂摊子作出不同的应对方案:有的是直接需要接管的;有的是实际管理人不在其位了而需要委托或其他方式使得企业继续存续。这就需要法律服务一定要跟上,后续也需要非诉律师跟进,同样非诉律师要告知他有没有问题,如果对方很担心,我们可以加一项赠送服务,即由我们的刑事律师审核并在上面签字,所以我们是最好的服务加最安全的服务。总之,德恒是一家人,德恒所有的事情都是大家的事,我们从观念上行动上要抱团,好好协同实现共容。谢谢大家!

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(王兆峰律师)|2018-10-26|刑法,犯罪|577人阅读
“被告”“被告人”有何差别?这些法律术语你能分得清吗?

有些法律术语,尽管有的只有一字之差,但却分属不同的法律范畴,在适用范围上有明确法律规定,必须严格区别,不能混为一谈。今天,小编挑选了6组较容易混淆的法律术语,看看你分得清吗?文章来源:中国普法拘役、刑事拘留和行政拘留刑事拘留是刑事诉讼中的保障性措施,是一种诉讼行为,目的是保证刑事诉讼的顺利进行,本身不具惩罚性,依法由公安机关、人民检察院决定,并由公安机关执行,适用于刑事案件中涉嫌犯罪的现行犯或重大嫌疑分子。行政拘留是治安管理的一种处罚方式,实质上是一种行政制裁,其目的是惩罚和教育有一般违法行为的人,依法由公安机关决定并执行,适用于有一般违法行为的人,最长期限是20日。拘役不属于行政处罚,而属于刑事处罚,我国刑法规定的一种量刑方式。拘役是短期剥夺犯罪人自由,就近实行劳动的刑罚方法。拘役由公安机关在就近的拘役所、看守所或者其他监管场所执行,在执行期间,受刑人每月可以回家一天至两天,参加劳动的,可以酌量发给报酬。拘役的期限为1个月以上6个月以下,数罪并罚时不得超过1年。违法和犯罪我们时常会听到:某某,你这是违法行为;某某,你这是犯罪行为?违法等于犯罪吗?人们经常说到的“违法”是指一切违反国家的宪法、法律、行政法规和规章的行为,其外延极为广泛,是广义的法。而“犯罪”指违反了刑法的规定,造成了社会危害,应该受到刑事处罚。所以“犯罪”肯定是违法,但“违法”并不一定是犯罪。  被告与被告人根据我国法律规定,在刑事案件中,被公诉机关指控涉嫌犯罪的当事人称作“被告人”,而在民商事、行政案件中的一方当事人称作“被告”(与原告相对应)。简单通俗地说,刑事案件中是没有“被告”这一称谓的,民商事、行政案件中也是没有“被告人”这一称谓的。案件性质不同,当事人的称谓也就不同,这是不可混淆的。罚金和罚款罚金是人民法院判处犯罪人或犯罪单位向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。罚款有两种:一种是人民法院在民事、行政诉讼中责令妨害诉讼的人或单位缴纳一定数额金钱的强制措施(简称司法罚款);另一种是行政机关决定对违反行政法规的人或单位向国家缴纳一定数额金钱的处罚方式(简称行政罚款)。罚金和罚款都是有关国家机关责令特定人员在一定期限内向国家缴纳一定数额的金钱,但是,罚金和罚款有下列明显的区别:1、法律性质不同。罚款属于行政处罚,而罚金则属于刑事处罚;2、执法机关不同。罚款一般由行政执法机关决定,而罚金则由人民法院依法判决;3、适用对象不同。罚款适用于违反行政法律、法规尚未构成犯罪的一般违法分子,而罚金则适用于违反刑事法律的犯罪分子。  “法人”与“法定代表人”法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织,是指特定的社会组织,如作为企业法人的公司,称呼公司的董事长或者总经理为法人是错误的。法人是社会组织在法律上的人格化,它必须通过自然人来表示它的意志,法定代表人由此产生,法定代表人就是能够代表法人的人,因此又称法人代表,在公司中就是董事长或者执行董事。因此,公司的董事长或者总经理有的被称作法人是错误的,被称作法定代表人是规范的用法,被称作法人代表也是可以的。 “起诉”与“上诉”起诉:是指当事人就民事纠纷向人民法院提起诉讼,请求人民法院依照法定程序进行审判的行为。即请求法院通过审判,使被告承担某种法律上的责任和义务。起诉须有明确的被告、具体的诉讼请求和事实根据,还须属于受诉法院管辖范围。上诉:被告人、自诉人和他们的法定代理人,不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定,有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属,经被告人同意,可以提出上诉。

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(林佳楠律师)|2018-10-23|刑法,犯罪|515人阅读
28部门出手!暴力伤医、医闹将面临联合惩戒!

16日,国家发改委、人民银行、卫生健康委、中组部、中宣部等28部门联合发布《关于对严重危害正常医疗秩序的失信行为责任人实施联合惩戒合作备忘录》,将对实施或参与涉医违法犯罪活动,被公安机关处以行政拘留以上处罚,或被司法机关追究刑事责任的严重危害正常医疗秩序的自然人实施联合惩戒。文章来源:央视新闻(ID: cctvnewscenter) 北京日报哪些对象会被联合惩戒联合惩戒对象是指因实施或参与涉医违法犯罪活动,被公安机关处以行政拘留以上处罚,或被司法机关追究刑事责任的严重危害正常医疗秩序的自然人。该备忘录中所提及的严重危害正常医疗秩序的失信行为是指倒卖医院号源等破坏、扰乱医院正常诊疗秩序的涉医违法犯罪活动,以及2014年4月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、原国家卫生计生委联合印发的《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》中所列举的6类涉医违法犯罪活动。主要包括以下情形:在医疗机构内故意伤害医务人员、损毁公私财物的;扰乱医疗秩序的;非法限制医务人员人身自由的;侮辱恐吓医务人员的;非法携带枪支、弹药、管制器具或危险物品进入医疗机构的;教唆他人或以受他人委托为名实施涉医违法犯罪行为的。联合惩戒措施有哪些限制补贴性资金支持。引导保险公司按照风险定价原则调整财产保险费率。将其严重危害正常医疗秩序的失信行为作为限制享受优惠性政策的重要参考因素。限制担任国有企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。限制登记为事业单位法定代表人。限制招录(聘)为公务员或事业单位工作人员。按程序及时撤销相关荣誉,取消惩戒对象参加评先评优资格,不得向惩戒对象授予“道德模范”、“劳动模范”、“五一劳动奖章”等荣誉。未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务并被人民法院依法采取限制消费措施的,或未履行生效法律文书确定的义务被人民法院依法纳入失信被执行人名单的,限制其乘坐飞机、列车软卧、G字头动车组列车、其他动车组列车一等以上座位等高消费及其他非生活和工作必需的消费行为。将严重危害正常医疗秩序的失信行为人纳入全国信用信息共享平台并通报其所在单位。将严重危害正常医疗秩序的失信行为人通过“信用中国”网站及其他主要新闻网站等向社会公布。限制取得认证机构资质。将违法失信信息作为证券公司、保险公司、基金管理公司及期货公司的设立及股权或实际控制人变更审批或备案,保险中介业务许可或保险专业中介机构股东、实际控制人变更备案,私募投资基金管理人登记、重大事项变更以及基金备案时的重要参考。将违法失信信息作为证券公司、保险公司、基金管理公司、期货公司的董事、监事和高级管理人员及分支机构负责人任职审批或备案的参考。将违法失信信息作为独立基金销售机构审批时的参考。对存在失信记录的相关主体在证券、基金、期货从业资格申请中予以从严审核,对已成为证券、基金、期货从业人员的相关主体予以重点关注。限制享受投资等领域优惠政策。在申请经营性互联网信息服务时,将其失信信息作为审核相关许可的重要参考。联合惩戒怎样实施公安部向卫生健康委提供严重危害正常医疗秩序的失信行为人名单信息。卫生健康委通过全国信用信息共享平台向参与联合惩戒的部门提供该名单信息。相关部门收到相关名单后根据备忘录约定的内容对其实施惩戒。建立惩戒效果定期通报机制,相关部门定期将联合惩戒措施的实施情况通过全国信用信息共享平台反馈至国家发展改革委和卫生健康委。涉及地方事权的,由地方公安机关定期向当地卫生健康行政部门提供严重危害正常医疗秩序的失信行为人名单信息。地方卫生健康行政部门将公安机关提供的严重危害正常医疗秩序的失信行为人名单推送至其他部门,由其他部门按照备忘录采取惩戒措施。建立联合惩戒退出机制。联合惩戒的实施期限自行为人被治安或刑事处罚结束之日起计算,满五年为止。期间再次发生严重危害正常医疗秩序的失信行为的,惩戒期限累加计算。惩戒实施期限届满即退出联合惩戒。联合惩戒如何进行动态管理?卫生健康委对严重危害正常医疗秩序的失信行为等严重违法违规名单进行动态管理,及时补充、撤销和更新相关信息,并及时推送至参与严重危害正常医疗秩序的失信行为联合惩戒的相关部门,对于从该严重违法违规名单中撤销的主体,相关部门应当及时停止实施惩戒措施。

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(林佳楠律师)|2018-10-19|刑法,犯罪|212人阅读
一位辩护人的告白:我不是骑士

乙未仲秋,出差东北办案,羁旅宾馆,夜不能寐,反顾律师生涯,感慨良多,遂成此篇。我不是骑士,我没有马,没有铠甲,没有让人胆寒的利剑。我也不是国王,我没有权杖,没有金球,没有强大的军队,和高高的监狱。我只有一枝笔,一张嘴,一部神圣的法典,和一颗小心守护的良心!因为,我是律师,我是辩护人!我从韦编捆束的汗青而来;我从古希腊的法庭而来;我从大洋的彼岸踏浪而来;我从遥远的村庄趟着露水而来;我戴着荆棘编制的冠冕,我是我自己的王!自从潘多拉打开了盒子,这世间就总有不幸和罪恶。父精母血既然是天地的馈赠,何以会结出罂粟般的恶果?人类到底是天使,还是恶魔?!谁能告诉我:哪里又是这罪恶的渊薮?看看监牢里那些弯曲的灵魂吧,这个曾是田里辛勤劳作的农夫;那个可是田径场上表现出色的小伙儿;这个曾是邻家爱笑的姑娘;那个正是街角帮你修过鞋子的老伯;还有那位被告席上的贪渎者,也曾在抗洪大堤上奋不顾身,在改革的风潮里锐意开拓。这些形形色色的公民啊,是谁把他们变成了人生的失败者?他们都是我们大家庭中的一员啊,怎能就这样把他们扫地出门,简单盖上罪犯的印烙?!为何不能用人道慈惠的光芒,唤回他们的人性,引领他们洗心改过?更何况是与非,对与错美与丑,善与恶,界限在哪难定夺!君不见窦娥六月天飞雪;塞北无辜杀呼格;若非亡者归故里,不知道佘祥林、赵作海的冤情何时能洗脱?若非真凶落法网,又有多少无辜大牢里面叹奈何!依着正义女神的安排,我扮演法律战场上的庇护者。那些可恨又可怜的人呐,在我的身后蜷缩。我时常单枪匹马,而对手强大又众多。有的手握权柄;有的喷吐着仇视的怒火;有的千方百计设置着路障;有的操持道德大棒,在一旁冷嘲热讽,指指戳戳。而最使我难过的是,身后时常有怀疑的眼神。甚至无耻的背叛和怯懦的闪躲!这注定是一场力量悬殊的交锋。作为“魔鬼”的代言人,我是孤独的舞者,带着脚镣和枷锁。但既然已踏上征程,就别无选择。我必须怀揣夸父的信念,带着西西弗斯的执着,还有福尔摩斯的细致和机警,闪、转、腾、挪。高墙之内,刨根问底寻蛛丝;卷宗堆里,挑灯爬梳苦求索;千里取证,晓踏霜露夜戴月;咫尺抗辩,据理力争不退缩;回首向来风雨路,岁月如歌多蹉跎!哪怕荆棘丛生,不管道路坎坷,任它精疲力竭,就算伤透心窝,沧海横流扬风帆,肯化邓林满山坡!为绝望者带来一丛绿色的希望,为寒冷的心捧上一抹温暖的曙色!有一天,当我老了,我将脱下我心爱的律师袍,洗净我半世征尘,温一壶老酒,围着红通通的火炉,把我们辩护人的辛酸和光荣,与我的儿孙们慢慢评说……….

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(王兆峰律师)|2018-10-18|刑法,犯罪|566人阅读
王兆峰:律师在《监察法》实施过程中应有所作为

各位领导、专家、法律同仁,下午好!刚才立新介绍的时候说我是倡议人,其实我只是最早把这个想法说出来的人。有感于中国目前形势发生很大变化:一方面是这几年通过反腐、刑事辩护全覆盖以及接下来推开的扫黑除恶等等一系列政治、政策、法律层面的部署,刑辩的任务越来越重,刑事案件本身和面临的形势也越来越复杂。这种情况下,作为首都的刑辩律师,该以一个什么样全新的姿态来引领这个行业,朝着一个更好的方向发展,弘扬更多的正能量,营造一个更好的刑事辩护的生态等等,成为一个迫切需要回答的问题。出于这个想法,就有成立一个刑事辩护沙龙的念头,跟其他几位发起人说出来以后,大家不谋而合,都说好,为此我还郑重其事起草了一个章程,供大家讨论,后来大家觉得还是稍微松散一些好,这样更便于活动的开展。非常感谢在这个过程中,大家展现出来的责任心,让我很感动。今天包括高庭长、袁厅长,还有林维副校长、邓子滨研究员都来积极参与首届论坛,也是 “刑辩十人”的第一次活动,我感到有些激动,也深受鼓舞。今天我们讨论的题目是“《监察法》施行背景下的刑事辩护”,监察委的成立以及《监察法》的颁行,应该说是我们国家政治生活和法律生活中的一件大事。之所以说是大事,是因为它对我们国家的治理体制、司法体制,应该说都将产生非常深远的影响。无论是监察委这个特殊机关的设定,还是《监察法》里边一些具体规定,在我们国家来讲,有很多方面都是创举。监察委的成立,打破了过去人大下一府两院的格局,《监察法》的一些规定,改变了过去刑事案件的侦查格局等等,这里边有很多创新。面对这些创举我们刑事辩护人坐在一起来思考、研究该如何应对,如何促进这部法律更好的实施,我觉得它的意义非常深远。前边听了几位同仁的发言,感触很深。很多问题大家都说过了,我再强调一下,如何看待监察委的成立和《监察法》的颁行。不可否认,在我们刑辩界,一些刑辩同仁的头脑中有疑虑,也产生了不同程度的消极情绪,认为在职务犯罪这么一个比较特殊的刑事辩护领域,由于侦查体制发生变化,我们刑辩律师就无所作为了,或者干脆想离开这个“战场”。就像刚才卫东会长讲的情况那样,我觉得这个问题还是要辩证的看,监察委的成立和《监察法》的颁行,绝非是空中楼阁,是有很坚实的国情基础的,在中国特色的社会主义国家这么一个大背景下设定这么一个机关,颁行这么一部法律,是与我们国情相契合的。从国情出发,我们对这部法律,应该更多地站在积极立场来看待。首先是在侦查阶段的机构分权,原来职务犯罪的侦查归检察机关管辖。尽管反贪局和公诉部门分属于不同部门,但毕竟都是检察机关。有时候在一些案件决策的时候,侦查的最终决策机构和审查起诉的最终决策机构是同一机构,即检委会,进行监督的时候,内部部门之间的监督和制约应该说与现在分权制约相比是很不充分的,很难贯彻到底。现在来看,侦查权和审查起诉权,在职务犯罪领域做了一个明确的区分,显然是一种进步。《监察法》作为一种创举,刚才大家在讨论的时候也都从不同层面,不同的角度发现了一些问题,产生了一些困惑。我认为既然是创新、创举,也就是说它是一个新生的东西,不可能产生下来就是完美的,从辩证法的角度来讲,肯定会存在这样那样的问题。正是这些问题的存在,一方面使我们律师参与的这种必要性增强了,通过我们律师作为诉讼参与的一方参与进来,作为法律专业人士,通过《监察法》施行过程的参与,能够及时发现问题。这些问题不断的积累,反馈回去,将会形成进一步完善立法的一些很丰富的、很鲜活的素材。如果我们大家不积极参与,离开这个战场,恐怕有些问题就不容易暴露和发现。即便有问题,如果没有更多的人参与进来,发出更多的声音,也不利于将来监察法的完善。从这个角度来讲,我们首先要积极的参与,它是一件国家大事,作为法律人,不但不应该逃避,更应该用积极态度拥抱这个制度,积极参与到这个制度运行里面,力争成为这个制度新生的创设力量。接下来的问题是我们如何来参与。我认为有两个可以参与的阶段,一个就是在监察委留置调查阶段的参与,一个是调查结束移送到检察院后的参与,也就是调查结束后程序的参与。我同意卫东会长的说法,我认为在监察委调查阶段,律师不是无可作为,而应是大有作为。这个大有作为可以从权利的属性上分析,有一个思辨的理论基础,如果说监察委作为政治机关,行使的是国家权力,作为一种公权力,行使规则是非授权不能行使。而律师作为权利行使者,他的权利属性跟权力不一样,规则也不一样,是非禁止则可以行使。至少说从属性上应该是这么一个观念。刚才我听到大家在讨论问题的时候,已经提到律师为被调查的当事人提供法律咨询,我觉得这肯定是没有任何问题的。因为这只涉及到我们律师和当事人之间的关系。在其他方面,比如留置期间我们能不能会见的问题,我们想当然说肯定不能介入,因为没有一个介入的通道,没有一个具体的制度安排,这可能确实是。但我们反映法律意见是不是也不行?我觉得未必。我有不同看法,比如被调查人不服调查处理决定,想申诉,他写不好申诉材料,我们律师可以提供帮助,不但可以提供法律咨询意见,还可以作为一个律师,站在法律的角度把自己的法律意见寄送给调查机关,我觉得这个不违法,至于调查机关看不看,看了之后接纳不接纳意见,这是另外一个问题。至少律师这些行为,依据现有法律规定不违法。律师的参与也可涉及强制措施的采取,调查机关查、扣、冻是不是做到很精准?,是不是涉及到案外人的利益?是不是涉及到与案件无关的利益?我们律师能不能提出意见?我认为是可以提出来的。正是通过我们律师不断的提出意见,作为普遍性问题才可能引起决策机关的重视。也有助于在下一步制定《监察法》实施细则的时候,对这些方面作出比较明确具体的规定,进一步完善。再比如调查,我们律师能不能自行调查?我觉得也是可以的。如果我们对某些事情有一个预判,有些证据,比如书证、物证等,对我们委托人是有好利的,能够证实他不违法、无罪,或者有助于从轻、减轻处罚等等,我觉得是可以调取的。甚至有些证人我们也可以问问,了解一下情况,我觉得法律没有禁止,我们可以做一些预防性工作。所以说这个阶段不能无所作为,而是要积极作为。作为的多了,发现的问题多了,才有助于问题的解决。在留置后阶段,包括审查起诉阶段和审判阶段,从以前办理相关职务犯罪案件的经验看,过去是纪委,将来可能是监察委,可能基于这样那样的原因,可能还会对案件存在一些影响力,左右着案件的方向乃至于案件最后的命运,这也是我们的国情。在这个阶段我觉得我们看了卷宗,见到了当事人,在必要的时候依然可以与监察委进行沟通,向其反映情况。通过情况反映,比如当事人到案的过程,有些细节不清晰,如果这些细节清晰了可能构成自首,也可能构成立功等等。对于自首部分模糊的情节,立功部分模糊情节,一般谁清楚呢?当然是监察委更清楚。这些内容如果在审查起诉阶段和审判阶段缺乏证据,我们一方面可以通过审查起诉部门,审判机关向监察委反映,调取相关证据。但是有时候由于这样那样的原因,比如公诉部门、审判机关由于办案任务太重,可能在沟通的时候不及时、不具体,需要我们律师进行协助的话,我们也可以以口头或书面方式向监察部门来反映,查清楚是不是有自首、立功等情况。我们要相信监察部门作为一个执法机关是会依法办案的,律师的反映应该会得到一些积极的回应的。《监察法》作为一个新生事物,一开始看起来、接受起来多多少少会有点不适应,这很正常。但是我们对于新生事物,要勇于去接受,勇于去接触,勇于参与。只有这样,我们的《监察法》才能够朝着越来越好的方向发展,才能够进一步推动我国职务犯罪查处水平的提升,也才能够发挥我们刑辩律师在职务犯罪案件查办过程中应有的作用。

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(王兆峰律师)|2018-10-18|刑法,犯罪|207人阅读
办了一张信用卡,却被判刑六年——律师带你读懂信用卡诈骗的套路!

随着人们消费观念的转变,越来越多的人开始使用信用卡消费。但信用卡是把双刃剑,它在给人们带来便利的同时,也同时具有潜在风险,这种风险不仅仅是民事纠纷,更有可能涉及到刑事案件。文章来源:刑事法律圈(zhxsbhw)作为专业刑事律师,以下案例带你读懂信用卡诈骗罪:一、张某信用卡诈骗案基本案情2008年7月,被告人以其本人名义向中国工商银行怀化湖景支行申领了一张信用卡。2008年9月16日至26日期间共透支本金20000元。被告人在透支超过规定期限后,经发卡银行多次催收仍旧拒不归还上述款项。截止至2014年6月1日共欠银行本息91423。52元。案发后,截止2014年12月15日张已陆续全部偿还透支款息共计102029。66元。裁判结果人民法院经审理认为,被告人以非法占有为目的,使用信用卡恶意透支,数额较大,其行为已构成信用卡诈骗罪。张某归案后能如实供述自己的罪行,认罪态度较好,且在二审宣告前,张某已经偿还信用卡透支所欠全部本金和利息,犯罪情节轻微,依法可以对张某免予刑事处罚。※ 信用卡透支属常见现象,但如果超过规定期限、经银行两次催收后三个月内仍未归还,在刑法上被视为恶意透支,故意更改银行预留电话,逃避银行催收则被认定为具有法非占有的目的。二、朱某某信用卡诈骗案基本案情2012年8月3日、8月10日,朱某某利用虚假的身份证、行车证,房产证等证件,在夏邑县农业银行、夏邑县邮政储蓄银行办理了信用卡,分别透支199934。99元、99992。89元。至案发时,经发卡银行催要,上述透支款未归还。裁判结果河南省夏邑县法院判决被告人朱某某犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币70000元。责令被告人朱某某退赔所骗取被害人的财产。※ 朱某某使用虚假的身份证明骗领信用卡,超过规定期限透支,经发卡银行催收后仍不归还,是典型的恶意透支行为。三、张某信用卡诈骗案基本案情2013年5月份,被告人张某伙同他人事先预谋后,以虚假身份在上海某超市有限公司中山公园店应聘工作。其利用担任该超市收银员的身份趁顾客刷卡时利用读卡器盗取顾客的银行卡信息并偷记密码,并在广州利用盗取的信息制成伪卡。2013年9月18日、19日,被告人张某使用其中一张利用盗取受害人朱某某银行卡信息制作伪造的银行卡在陕西华阴市取现金3。5万元。当月20日晚,被告人张某使用另外一张利用盗取被害人刘某某银行卡信息制作伪造的银行卡在中国银行安阳市文明大道支行取现金2万元,另转款4万元至张某所控制的银行卡上,随后张某又从其所控制的该银行卡上取走现金2万元。当张某在另一家中国银行准备再次取钱时被抓获,从其身上搜出现金71200元、银行卡8张、不同姓名的身份证7张、口罩4个、帽子1个。公诉机关指控,被告人张某的行为属于伪造信用卡并使用的情形,构成信用卡诈骗罪,应予处罚。裁判结果判决被告人张某犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑六年六个月,并处罚金人民币60000元。※张某信用卡诈骗案是一起将盗取的信用卡信息进行复制,再利用复制的伪卡盗取现金的信用卡诈骗案,是近年来信用卡诈骗案中出现的新型作案手段。该案例明确了盗窃信用卡信息又复制伪卡,使用伪卡盗取现金的行为,应按照信用卡诈骗罪定罪处罚。既然信用卡诈骗作为常见的犯罪类型,相关法律法规又是如何规定的呢?根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定,【信用卡诈骗罪】有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:(一)使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;(二)使用作废的信用卡的;(三)冒用他人信用卡的;(四)恶意透支的。前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。从该条法律规定,可以分析信用卡诈骗罪的构成要件(1)本罪的犯罪主体只能是个人(单位不能构成本罪);(2)行为人必须具有信用卡诈骗的主观故意;(3)行为人实施了使用虚假的、作废的信用卡或冒用他人的信用卡进行诈骗,或者具有恶意透支的行为;(4)数额较大(5千)、巨大(5万)或特别巨大(50万),或者情节严重或特别严重。大多数人都办理了信用卡,但是“信用卡诈骗罪”中的信用卡到底是如何定义的呢?全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释刑法规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。中国人民银行《银行卡业务管理办法》银发[1999]17号第五条银行卡包括信用卡和借记卡。第六条 信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度,持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡。准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金,当备用金帐户余额不足支付时,可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。第七条 借记卡不具备透支功能。在实践中,最常见的信用卡诈骗罪表现形式就是“冒用他人信用卡”,那到底如何界定“冒用他人信用卡”呢?最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为,属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的“冒用他人信用卡”的情形,构成犯罪的,以信用卡诈骗罪追究刑事责任。最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释第五条 使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡,进行信用卡诈骗活动,数额在5000元以上不满5万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”;数额在5万元以上不满50万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”;数额在50万元以上的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。刑法第一百九十六条第一款第(三)项所称“冒用他人信用卡”,包括以下情形:(一)拾得他人信用卡并使用的;(二)骗取他人信用卡并使用的;(三)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的;(四)其他冒用他人信用卡的情形。刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”,哪些情形属于“恶意透支”呢?最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释第六条 持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。有以下情形之一的,应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”:(一)明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;(二)肆意挥霍透支的资金,无法归还的;(三)透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;(四)抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;(五)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;(六)其他非法占有资金,拒不归还的行为。恶意透支,数额在1万元以上不满10万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”;数额在10万元以上不满100万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”;数额在100万元以上的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。恶意透支的数额,是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。恶意透支应当追究刑事责任,但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的,可以从轻处罚,情节轻微的,可以免除处罚。恶意透支数额较大,在公安机关立案前已偿还全部透支款息,情节显著轻微的,可以依法不追究刑事责任。第七条 违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为,数额在100万元以上的,或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失10万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;数额在500万元以上的,或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失50万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。持卡人以非法占有为目的,采用上述方式恶意透支,应当追究刑事责任的,依照刑法第一百九十六条的规定,以信用卡诈骗罪定罪处罚。第八条 单位犯本解释第一条、第七条规定的犯罪的,定罪量刑标准依照各该条的规定执行。信用卡诈骗罪的立案追诉标准最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知第五十四条进行信用卡诈骗活动,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡,或者使用作废的信用卡,或者冒用他人信用卡,进行诈骗活动,数额在五千元以上的;(二)恶意透支,数额在一万元以上的。本条规定的“恶意透支”,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的。恶意透支,数额在一万元以上不满十万元的,在公安机关立案前已偿还全部透支款息,情节显著轻微的,可以依法不追究刑事责任。信用卡消费作为一种新型的消费模式,尤其是年轻人使用率就更高,如果不了解相关法律法规的规定,就很有可能会踩到法律红线,使自己遭受无妄之灾。知法,懂法,方能守法!

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(林佳楠律师)|2018-10-17|刑法,犯罪|199人阅读
王兆峰:“捕诉合一”与审前辩护的强化

2018年9月1日,第三届“刑辩十人”论坛在京都律师事务所拉开了帷幕。本届论坛可谓群星云集,知名专家学者、一线刑辩律师和优秀检察官等共同探讨刑事法领域的前沿问题,即“捕诉合一”对刑事辩护的深远影响。以下内容根据北京德恒律师事务所管理合伙人王兆峰律师的现场发言整理。来晚了,前面几位发言人的高见没有听到,接下来我所讲的,很可能跟前面的发言有重复,我先说明一下。“捕诉合一”本身该不该做?这个应该问题说不要再争议了。这一次策划论题的时候,就曾经讨论过这个问题,有关它的必要性、重要性,在这里就不要再提了,因为现在这项制度在检察系统已经落地了,有一些地方甚至连操作细则都出台了。检察机关在以克服检察权力、检察职能碎片化为初衷,为进一步强化检察监督职能这样一个大背景下所搞的“捕诉合一”,在学界、实务界,一度引起很大的反响和争议。在“捕诉合一”落地以前,关于“捕诉合一”的利弊得失,检察机关与学界、律师实务界的观点分歧比较大。学界和律师界的观点更倾向于不是太看好,更多悲观性的预测。但是,从目前初步实证的效果看,可能跟我们的预测有一定的偏差。套用一句老话讲,就是“形势比人强”,情况比我们预想要好一些。原来我们估计,一旦批捕以后,基于前置程序给承办人所造成的压力,是否会出现强诉的情况。具体讲,人已经被逮捕了,就不得不诉。没有认真考虑到这个逻辑可能会倒置,也就是因为我将来要起诉,我要对起诉承担责任,因此批捕的环节必须要把好关,甚至会把起诉的标准拿到批捕这个环节来使用,这样反倒把批捕这个关给把好了。实际看来,这后一个逻辑的结果呈现出来了,也就是说从试点的情况看,实行“捕诉合一”以后,批捕率下降了,不捕率上升了。当然不捕率上升的因素是多方面的,我认为既有“捕诉合一”的原因,其实也有大家观念转变,各方面的呼吁,以及包括整个犯罪的结构调整等原因有关系。但这里面不能否定“捕诉合一”具有这么一个促使批捕率下降的功能,这个功能是应该肯定的。如果后面持续观察,能够得出一个非常肯定的结论,那我觉得真是非常好的一件事情,也是与我们的立法预期和权利保护预期相一致的。那么在“捕诉合一”全面推开这种大背景下,我们律师该如何看待这个事?我认为,我们必须首先要明确一个观念。过去我们经常讲,现在正推行以审判为中心的刑事司法改革,容易给人一种导向,刑事辩护的主战场重点是在法庭。部分律师同仁也持有这样一种观点,还是希望“毕其功于一役”,把很多希望寄托在法庭上。随着多项制度的改革,比如说认罪认罚从宽、速裁程序推行等,导致了有些案件律师在审判阶段、在法庭上的时间非常有限。也就是说,现在的趋势是,法庭这个看得见的战场、范围和战线,在日益收缩。实际上,现在“捕诉合一”推行,使我们看到了更大的战场是在审判前的程序,特别是审查起诉程序。在某次研讨会上,有人说中国无罪率是以万分之几的比例呈现出来的,无罪率特别低。因此也有人提出了一个非常荒诞的说法,因为无罪率低,所以刑事辩护的作用几乎是微乎其微的。这种判断显然是有问题的,如果我们要关注到审判前程序,包括审查起诉程序和侦查阶段的程序,就会发现,不少案件经过律师的努力,最终被撤销案件,做不起诉的比例数,是法院判无罪数的十倍,甚至数十倍之多。言外之意,相对于审判环节律师可以发挥的作用,审判前程序,律师可以发挥的作用更大。我认为“捕诉合一”把刑事辩护的空间进一步拓展了。现在看来,“捕诉合一”不仅从实证的数据上来看,发挥了人权保障的作用,同时从辩护的角度来讲,也给我们律师提供了更宽阔的战场,因此说它是一个利好的消息。站在这个角度来讲,我们是应该去支持,欢迎的。同时在这个基础上,我们就要考虑我们该如何借助这个机会和东风,把律师的辩护作用发挥得更好,这是一个大的方向,大的定位问题,我们必须要明确。那么,“捕诉合一”背景下,我们刑事辩护的着力点在哪里?我认为,首先就是在批捕环节。批捕环节我们要充分发挥律师的作用,既然实际上公诉人是把审查起诉的标准前移,放到了批捕的环节,那么我们律师对于一个案件以更高的标准衡量进行考量的时候,可能发现和提出的问题会更多。律师对案件积极分析,充分发表意见,与检察机关积极沟通,可能更多的问题会暴露出来,从而帮着检察机关在审查批捕环节发挥好程序过滤功能。我们知道,批捕虽然是一种强制措施,表面上体现的是一个程序性保障功能。但实际上一旦批捕,产生的后续不良效应太多了,捕了导致要诉,诉了导致要判,影响到了很多实体问题。因此首先在这个环节,律师们就要积极地行动起来。虽然时间短,正是因为时间短,才要把它视为黄金期,要把这个时间抓住用好,把我们的意见充分表达,这是我们首先要做好的一件事情。其次由于“捕诉合一”,同一部门,甚至同一检察人员,既承担了审查批捕的职能,同时又具有审查起诉的职能。不像过去,过去我们在审查批捕的时候,律师提出来了不应该批捕的辩护意见,结果还是捕了,捕了之后很多人就觉得无力回天了,这个事情就放下了。现在不一样了,这位检察官既负责审查批捕,后面还要管这个案子的审查起诉,因此我们跟他持续沟通的必要性就提升了,过去我们长期在这一方面是弱化的。现在看来,即便是一个人被批捕了,在羁押必要性审查方面,我们律师仍应该有所作为,而不是坐等,这个时间我们要充分把它利用起来。再次这个阶段我们律师还要发挥另外一个职能,这个职能不纯粹是在“捕诉合一”背景下应该提,其实在别的背景也是要强调的,就是在审查起诉阶段,我们律师的调查权的行使问题。一个案件,审查批捕的阶段我们跟检察官沟通了,可能基于某种原因,他(她)没有完全接纳我们的意见,并不等于我们的意见完全没有被考虑过。在后续阶段,我们应该及时发挥我们的调查职能,因为我们知道在案件被移送审查起诉以前,案件卷宗是看不到的,在这种情况下,我们律师仅仅靠会见所获得的案件信息是非常有限的,靠嫌疑人所讲的情况和辩解去说服检察机关,这个力度显然是不够的。如果在批捕以后这个阶段,律师能够积极行使调查权,根据从嫌疑人、其他相关知情人员处获得的案件信息,及早开展我们的案件调查,(当然这里面还是要注意风险把控的问题。)这样在决定审查起诉前就能够把相关的一些证据材料调取,固定下来,并把这些证据材料及时提交给检察机关,这为接下来的羁押必要性审查,是否起诉等辩护,都可以提前做好一些基础性的工作。我们一方面要在审查批捕环节积极工作,提出意见,还要持续沟通,做好调查取证工作。在前面工作的基础上,通过跟检察人员的充分沟通,能够把我们的有利证据和观点展现出来,从而与公诉人就哪些问题达成共识的,哪些问题存在分歧予以明确,有针对性提出在审查阶段的辩护意见,这些都是在“捕诉合一”背景下我们律师着力要去做好的工作。此外,目前在刑事辩护实践中又出现了一些问题,突出表现就是会见难问题。我今天借这个机会提出来,希望引起各方对这个问题的重视。办案中,有些案件已经到了审查起诉环节、审判环节,相关办案机构依然以各种各样的理由拒绝律师行使会见权,不能正常与嫌疑人、被告人进行会见,无法获得相关的案件信息,更不能交流案件相关的观点和看法,我觉得这是一个极不正常的现象,希望引起各方面的关注。我先谈这么多。

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(王兆峰律师)|2018-10-17|刑法,犯罪|542人阅读
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