办了一张信用卡,却被判刑六年——律师带你读懂信用卡诈骗的套路!

随着人们消费观念的转变,越来越多的人开始使用信用卡消费。但信用卡是把双刃剑,它在给人们带来便利的同时,也同时具有潜在风险,这种风险不仅仅是民事纠纷,更有可能涉及到刑事案件。文章来源:刑事法律圈(zhxsbhw)作为专业刑事律师,以下案例带你读懂信用卡诈骗罪:一、张某信用卡诈骗案基本案情2008年7月,被告人以其本人名义向中国工商银行怀化湖景支行申领了一张信用卡。2008年9月16日至26日期间共透支本金20000元。被告人在透支超过规定期限后,经发卡银行多次催收仍旧拒不归还上述款项。截止至2014年6月1日共欠银行本息91423.52元。案发后,截止2014年12月15日张已陆续全部偿还透支款息共计102029.66元。裁判结果人民法院经审理认为,被告人以非法占有为目的,使用信用卡恶意透支,数额较大,其行为已构成信用卡诈骗罪。张某归案后能如实供述自己的罪行,认罪态度较好,且在二审宣告前,张某已经偿还信用卡透支所欠全部本金和利息,犯罪情节轻微,依法可以对张某免予刑事处罚。※ 信用卡透支属常见现象,但如果超过规定期限、经银行两次催收后三个月内仍未归还,在刑法上被视为恶意透支,故意更改银行预留电话,逃避银行催收则被认定为具有法非占有的目的。二、朱某某信用卡诈骗案基本案情2012年8月3日、8月10日,朱某某利用虚假的身份证、行车证,房产证等证件,在夏邑县农业银行、夏邑县邮政储蓄银行办理了信用卡,分别透支199934.99元、99992.89元。至案发时,经发卡银行催要,上述透支款未归还。裁判结果河南省夏邑县法院判决被告人朱某某犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币70000元。责令被告人朱某某退赔所骗取被害人的财产。※ 朱某某使用虚假的身份证明骗领信用卡,超过规定期限透支,经发卡银行催收后仍不归还,是典型的恶意透支行为。三、张某信用卡诈骗案基本案情2013年5月份,被告人张某伙同他人事先预谋后,以虚假身份在上海某超市有限公司中山公园店应聘工作。其利用担任该超市收银员的身份趁顾客刷卡时利用读卡器盗取顾客的银行卡信息并偷记密码,并在广州利用盗取的信息制成伪卡。2013年9月18日、19日,被告人张某使用其中一张利用盗取受害人朱某某银行卡信息制作伪造的银行卡在陕西华阴市取现金3.5万元。当月20日晚,被告人张某使用另外一张利用盗取被害人刘某某银行卡信息制作伪造的银行卡在中国银行安阳市文明大道支行取现金2万元,另转款4万元至张某所控制的银行卡上,随后张某又从其所控制的该银行卡上取走现金2万元。当张某在另一家中国银行准备再次取钱时被抓获,从其身上搜出现金71200元、银行卡8张、不同姓名的身份证7张、口罩4个、帽子1个。公诉机关指控,被告人张某的行为属于伪造信用卡并使用的情形,构成信用卡诈骗罪,应予处罚。裁判结果判决被告人张某犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑六年六个月,并处罚金人民币60000元。※张某信用卡诈骗案是一起将盗取的信用卡信息进行复制,再利用复制的伪卡盗取现金的信用卡诈骗案,是近年来信用卡诈骗案中出现的新型作案手段。该案例明确了盗窃信用卡信息又复制伪卡,使用伪卡盗取现金的行为,应按照信用卡诈骗罪定罪处罚。既然信用卡诈骗作为常见的犯罪类型,相关法律法规又是如何规定的呢?根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定,【信用卡诈骗罪】有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:(一)使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;(二)使用作废的信用卡的;(三)冒用他人信用卡的;(四)恶意透支的。前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。从该条法律规定,可以分析信用卡诈骗罪的构成要件(1)本罪的犯罪主体只能是个人(单位不能构成本罪);(2)行为人必须具有信用卡诈骗的主观故意;(3)行为人实施了使用虚假的、作废的信用卡或冒用他人的信用卡进行诈骗,或者具有恶意透支的行为;(4)数额较大(5千)、巨大(5万)或特别巨大(50万),或者情节严重或特别严重。大多数人都办理了信用卡,但是“信用卡诈骗罪”中的信用卡到底是如何定义的呢?全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释刑法规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。中国人民银行《银行卡业务管理办法》银发[1999]17号第五条银行卡包括信用卡和借记卡。第六条 信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度,持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡。准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金,当备用金帐户余额不足支付时,可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。第七条 借记卡不具备透支功能。在实践中,最常见的信用卡诈骗罪表现形式就是“冒用他人信用卡”,那到底如何界定“冒用他人信用卡”呢?最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为,属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的“冒用他人信用卡”的情形,构成犯罪的,以信用卡诈骗罪追究刑事责任。最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释第五条 使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡,进行信用卡诈骗活动,数额在5000元以上不满5万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”;数额在5万元以上不满50万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”;数额在50万元以上的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。刑法第一百九十六条第一款第(三)项所称“冒用他人信用卡”,包括以下情形:(一)拾得他人信用卡并使用的;(二)骗取他人信用卡并使用的;(三)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的;(四)其他冒用他人信用卡的情形。刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”,哪些情形属于“恶意透支”呢?最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释第六条 持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。有以下情形之一的,应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”:(一)明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;(二)肆意挥霍透支的资金,无法归还的;(三)透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;(四)抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;(五)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;(六)其他非法占有资金,拒不归还的行为。恶意透支,数额在1万元以上不满10万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”;数额在10万元以上不满100万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”;数额在100万元以上的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。恶意透支的数额,是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。恶意透支应当追究刑事责任,但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的,可以从轻处罚,情节轻微的,可以免除处罚。恶意透支数额较大,在公安机关立案前已偿还全部透支款息,情节显著轻微的,可以依法不追究刑事责任。第七条 违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为,数额在100万元以上的,或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失10万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;数额在500万元以上的,或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失50万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。持卡人以非法占有为目的,采用上述方式恶意透支,应当追究刑事责任的,依照刑法第一百九十六条的规定,以信用卡诈骗罪定罪处罚。第八条 单位犯本解释第一条、第七条规定的犯罪的,定罪量刑标准依照各该条的规定执行。信用卡诈骗罪的立案追诉标准最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知第五十四条进行信用卡诈骗活动,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡,或者使用作废的信用卡,或者冒用他人信用卡,进行诈骗活动,数额在五千元以上的;(二)恶意透支,数额在一万元以上的。本条规定的“恶意透支”,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的。恶意透支,数额在一万元以上不满十万元的,在公安机关立案前已偿还全部透支款息,情节显著轻微的,可以依法不追究刑事责任。信用卡消费作为一种新型的消费模式,尤其是年轻人使用率就更高,如果不了解相关法律法规的规定,就很有可能会踩到法律红线,使自己遭受无妄之灾。知法,懂法,方能守法!

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(林佳楠律师)|2018-10-17|刑法,犯罪|200人阅读
王兆峰:“捕诉合一”与审前辩护的强化

2018年9月1日,第三届“刑辩十人”论坛在京都律师事务所拉开了帷幕。本届论坛可谓群星云集,知名专家学者、一线刑辩律师和优秀检察官等共同探讨刑事法领域的前沿问题,即“捕诉合一”对刑事辩护的深远影响。以下内容根据北京德恒律师事务所管理合伙人王兆峰律师的现场发言整理。来晚了,前面几位发言人的高见没有听到,接下来我所讲的,很可能跟前面的发言有重复,我先说明一下。“捕诉合一”本身该不该做?这个应该问题说不要再争议了。这一次策划论题的时候,就曾经讨论过这个问题,有关它的必要性、重要性,在这里就不要再提了,因为现在这项制度在检察系统已经落地了,有一些地方甚至连操作细则都出台了。检察机关在以克服检察权力、检察职能碎片化为初衷,为进一步强化检察监督职能这样一个大背景下所搞的“捕诉合一”,在学界、实务界,一度引起很大的反响和争议。在“捕诉合一”落地以前,关于“捕诉合一”的利弊得失,检察机关与学界、律师实务界的观点分歧比较大。学界和律师界的观点更倾向于不是太看好,更多悲观性的预测。但是,从目前初步实证的效果看,可能跟我们的预测有一定的偏差。套用一句老话讲,就是“形势比人强”,情况比我们预想要好一些。原来我们估计,一旦批捕以后,基于前置程序给承办人所造成的压力,是否会出现强诉的情况。具体讲,人已经被逮捕了,就不得不诉。没有认真考虑到这个逻辑可能会倒置,也就是因为我将来要起诉,我要对起诉承担责任,因此批捕的环节必须要把好关,甚至会把起诉的标准拿到批捕这个环节来使用,这样反倒把批捕这个关给把好了。实际看来,这后一个逻辑的结果呈现出来了,也就是说从试点的情况看,实行“捕诉合一”以后,批捕率下降了,不捕率上升了。当然不捕率上升的因素是多方面的,我认为既有“捕诉合一”的原因,其实也有大家观念转变,各方面的呼吁,以及包括整个犯罪的结构调整等原因有关系。但这里面不能否定“捕诉合一”具有这么一个促使批捕率下降的功能,这个功能是应该肯定的。如果后面持续观察,能够得出一个非常肯定的结论,那我觉得真是非常好的一件事情,也是与我们的立法预期和权利保护预期相一致的。那么在“捕诉合一”全面推开这种大背景下,我们律师该如何看待这个事?我认为,我们必须首先要明确一个观念。过去我们经常讲,现在正推行以审判为中心的刑事司法改革,容易给人一种导向,刑事辩护的主战场重点是在法庭。部分律师同仁也持有这样一种观点,还是希望“毕其功于一役”,把很多希望寄托在法庭上。随着多项制度的改革,比如说认罪认罚从宽、速裁程序推行等,导致了有些案件律师在审判阶段、在法庭上的时间非常有限。也就是说,现在的趋势是,法庭这个看得见的战场、范围和战线,在日益收缩。实际上,现在“捕诉合一”推行,使我们看到了更大的战场是在审判前的程序,特别是审查起诉程序。在某次研讨会上,有人说中国无罪率是以万分之几的比例呈现出来的,无罪率特别低。因此也有人提出了一个非常荒诞的说法,因为无罪率低,所以刑事辩护的作用几乎是微乎其微的。这种判断显然是有问题的,如果我们要关注到审判前程序,包括审查起诉程序和侦查阶段的程序,就会发现,不少案件经过律师的努力,最终被撤销案件,做不起诉的比例数,是法院判无罪数的十倍,甚至数十倍之多。言外之意,相对于审判环节律师可以发挥的作用,审判前程序,律师可以发挥的作用更大。我认为“捕诉合一”把刑事辩护的空间进一步拓展了。现在看来,“捕诉合一”不仅从实证的数据上来看,发挥了人权保障的作用,同时从辩护的角度来讲,也给我们律师提供了更宽阔的战场,因此说它是一个利好的消息。站在这个角度来讲,我们是应该去支持,欢迎的。同时在这个基础上,我们就要考虑我们该如何借助这个机会和东风,把律师的辩护作用发挥得更好,这是一个大的方向,大的定位问题,我们必须要明确。那么,“捕诉合一”背景下,我们刑事辩护的着力点在哪里?我认为,首先就是在批捕环节。批捕环节我们要充分发挥律师的作用,既然实际上公诉人是把审查起诉的标准前移,放到了批捕的环节,那么我们律师对于一个案件以更高的标准衡量进行考量的时候,可能发现和提出的问题会更多。律师对案件积极分析,充分发表意见,与检察机关积极沟通,可能更多的问题会暴露出来,从而帮着检察机关在审查批捕环节发挥好程序过滤功能。我们知道,批捕虽然是一种强制措施,表面上体现的是一个程序性保障功能。但实际上一旦批捕,产生的后续不良效应太多了,捕了导致要诉,诉了导致要判,影响到了很多实体问题。因此首先在这个环节,律师们就要积极地行动起来。虽然时间短,正是因为时间短,才要把它视为黄金期,要把这个时间抓住用好,把我们的意见充分表达,这是我们首先要做好的一件事情。其次由于“捕诉合一”,同一部门,甚至同一检察人员,既承担了审查批捕的职能,同时又具有审查起诉的职能。不像过去,过去我们在审查批捕的时候,律师提出来了不应该批捕的辩护意见,结果还是捕了,捕了之后很多人就觉得无力回天了,这个事情就放下了。现在不一样了,这位检察官既负责审查批捕,后面还要管这个案子的审查起诉,因此我们跟他持续沟通的必要性就提升了,过去我们长期在这一方面是弱化的。现在看来,即便是一个人被批捕了,在羁押必要性审查方面,我们律师仍应该有所作为,而不是坐等,这个时间我们要充分把它利用起来。再次这个阶段我们律师还要发挥另外一个职能,这个职能不纯粹是在“捕诉合一”背景下应该提,其实在别的背景也是要强调的,就是在审查起诉阶段,我们律师的调查权的行使问题。一个案件,审查批捕的阶段我们跟检察官沟通了,可能基于某种原因,他(她)没有完全接纳我们的意见,并不等于我们的意见完全没有被考虑过。在后续阶段,我们应该及时发挥我们的调查职能,因为我们知道在案件被移送审查起诉以前,案件卷宗是看不到的,在这种情况下,我们律师仅仅靠会见所获得的案件信息是非常有限的,靠嫌疑人所讲的情况和辩解去说服检察机关,这个力度显然是不够的。如果在批捕以后这个阶段,律师能够积极行使调查权,根据从嫌疑人、其他相关知情人员处获得的案件信息,及早开展我们的案件调查,(当然这里面还是要注意风险把控的问题。)这样在决定审查起诉前就能够把相关的一些证据材料调取,固定下来,并把这些证据材料及时提交给检察机关,这为接下来的羁押必要性审查,是否起诉等辩护,都可以提前做好一些基础性的工作。我们一方面要在审查批捕环节积极工作,提出意见,还要持续沟通,做好调查取证工作。在前面工作的基础上,通过跟检察人员的充分沟通,能够把我们的有利证据和观点展现出来,从而与公诉人就哪些问题达成共识的,哪些问题存在分歧予以明确,有针对性提出在审查阶段的辩护意见,这些都是在“捕诉合一”背景下我们律师着力要去做好的工作。此外,目前在刑事辩护实践中又出现了一些问题,突出表现就是会见难问题。我今天借这个机会提出来,希望引起各方对这个问题的重视。办案中,有些案件已经到了审查起诉环节、审判环节,相关办案机构依然以各种各样的理由拒绝律师行使会见权,不能正常与嫌疑人、被告人进行会见,无法获得相关的案件信息,更不能交流案件相关的观点和看法,我觉得这是一个极不正常的现象,希望引起各方面的关注。我先谈这么多。

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(王兆峰律师)|2018-10-17|刑法,犯罪|545人阅读
尚权V访谈 | 王兆峰:刑事辩护的价值和魅力(下)

01经常看到您在朋友圈发一些自己写的诗歌,这是您排解压力的方式吗?我们刑辩律师本身面临的压力就比较大,经常与公权力进行博弈、进行对垒。一方面压力大,而且我们接触的很多是负面信息,我们当事人因为有苦有难来找我们,有哭诉的,有焦虑的等等。也就是说他们的负面情绪或多或少的会传导给我们。所以说我们作为辩护律师,得学会给自己减压,学会自我疏导。否则的话,你自己心境就非常差,你自己就自顾不暇,这样怎么去帮助人家解决困难,帮助人家走出困境呢?我的解压方式,一是闲暇时读读书,这是一种很好的休息消遣的方式;另外,我觉得有时候会把看到的、听到的写成文字,特别是写成诗歌的方式。因为诗歌比较短,行文会比较快,另外它比较凝炼,很短的篇幅就可以把自己的思想、情感给表达出来;另外,我觉得诗歌比较灵动,它的形式不像其他大部头,写的时候可能需要很繁复的过程。有时候可能就是在开庭的路上,突然就想到了某一个话题了。比如说去开庭路上听到了聂树斌案平反了,突然灵感就来了,我就写下了一首《来自地下的声音》。有时候马上要上法庭了,那会的心境是比较特殊的,所以我就用那个七言律诗写开庭前是什么样的心境。我觉得一方面,是一种表达,另外一方面也是一种记录。这些点点的记录,对于我们刑辩律师走过的痕迹来讲,都是非常值得去珍惜的财富。另外我觉得有时候,比如说我也写过《一个辩护人的告白》,我完全是站在辩护人的视角,审视了辩护人从哪里来?应该到哪里去?面对的是什么?经历的是什么?正在经历的和应该经历的是什么?以及将来的期待是什么?通过这种表达,我觉得一方面是对自己的职业的一种清醒的反省、一种定位;同时对自己来讲也是一种激励,毕竟我们走这条路不太好走。通过对自我的内驱力的提升,对我们自身的工作也是有所帮助的。这就是我写这些东西的杂感。02能不能给年轻律师或致力于刑事辩护的年轻人一些建议和寄语,怎样才可以成为一名成功的刑辩律师?条条大路通罗马。每个人的成功之道、成功之途是不太一样的。就我自身的感受,我认为,首先是要踏实,认认真真办案,不要走捷径。在办案的过程中,一定要把自己的专业技能提升到非常高的高度。之前我写过一篇文章,就是我们律师需要弘扬工匠精神。我在那篇文章里面特别强调,我们律师解决的问题虽然不是制造一块手表,但是有些东西是相通的:一定要有精益求精的精神。任何一个案件无论大小,都能真正地俯下身去,认认真真地从一个一个的证据、一个一个的事实里边,条分缕析,发现问题,找到对策,不能浮躁。我现在最担心的就是,大家太着急,我一直有一句话叫做“磨刀不误砍柴功”。只要俯下身子,把刀磨利了,“十年磨一剑,霜刃未曾试。今日把示君,谁有不平事?”你只有把剑磨利了,真的有了金刚钻,才能揽到瓷器活。所以,首先是要专业过关,踏实办案。第二,做刑辩律师,确实得有勇气。因为它面临着很多的阻力,至少是在目前,在有些方面,环境还不是很理想,要有勇气,要有百折不挠的精神。有时候可能很挫败,觉没有成就,很沮丧,黯然神伤,离开了这个领地。其实说“危机”,“危”同时孕育着“机”,就是“机会”。有时候可能很困难,如果我们往前迈一步,可能山重水复以后就是柳暗花明。所以说,需要我们坚韧不拔,不屈不挠,这种勇气,对于刑辩律师非常重要。最后一点,我想说的是,法律职业,也包括刑辩职业,解决的是人的问题。而人的问题,非常复杂,它不仅仅是法律、刑事法律的,他可能广涉到我们人类文明的很多方面。因此,我还有一个建议就是,要多读书,不仅要读我们法律类的书,要广泛的阅读,比如政治学、哲学、经济学、心理学等等方面的知识,来为我们的专业素养,扎下更深的根,汲取更多的营养,使我们的专业技能,真正做到根深叶茂,这个非常重要。有时候可能在法庭上、在跟当事人接触,或者是在解决一些问题的时候,完全从专业角度来讲,思路可能是一时走不通的,但是可能从另外一个角度,甚至从另外一个学科来看,可能就可以另辟蹊径,别开生面。所以说,多读书不仅可以陶情冶性,对我们的职业成长也很有帮助。

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(王兆峰律师)|2018-10-17|刑法,犯罪|171人阅读
尚权V访谈 | 王兆峰:刑事辩护的价值和魅力(上)

编者按本期尚权V访谈嘉宾是北京德恒律师事务所合伙人、刑事中心主任王兆峰律师。一提起王兆峰律师,大家首先想到的就是薄熙来案件,王兆峰律师办理过多起重大、疑难、敏感案件,被称为“高官辩护人”。这些重大案件不仅需要辩护律师有过硬的专业本领,更需要百折不挠的勇气和毅力。面对阅历丰富、见多识广的原高级官员,如何取得高官的信任是一项难度很大的工作,而且案件结果大多数时候很难尽如人意,但正如王兆峰律师所言:“刑事案件就像一次跋涉,有万水千山、有沟有坎、有悬崖、有绝壁,当事人自身的主观体验应该说不是很美好,但是如果由我们律师帮他解疑释惑、给予精神上的慰藉,可以努力让这个过程的体验变美好”。这也是刑事辩护的魅力与律师的价值所在。01您为什么热爱刑事辩护事业呢?您觉得刑事辩护的魅力在哪里?我觉得这有两个机缘。一是因为我本身在学校就是学习刑事法律的,我硕士读的刑法,博士读的刑事诉讼法。后来我又在检察院工作,也是从事的刑事检察业务。从检察院辞职出来,应该说做刑事业务比较顺手,这是一个最近便理由吧。二是从刑事业务和民商事业务来讲,他所面临的挑战还是不太一样的。因为民商事业务总体上来讲,相对来讲是平等的民事主体之间的一种抗衡,一种对抗,但是刑辩业务,面对的更多的是公权力,要跟公检法进行抗辩。虽然说从理论上、法律规定上法院是保持中立的,但有时候由于职业上的亲缘关系,它其实更多地具有公权力的品性,所以说有时候跟他们之间也会有一些争执。这些争执一方面对我们来讲确实是一个巨大的挑战,但是在应对这个挑战过程中,确实是要考量一个人的专业技能、一个人的智慧、一个人的勇气,也包括一个人的判断,决断力等等。所以我觉得这项工作可能具有更大的挑战性。所以做起来以后,在当你面对挑战,同时迎接这些挑战,最后有些问题能够得到一个比较理想的解决的话,所获得的这种精神上的满足感,我觉得还是让人觉得很美好的。02会见薄熙来这类高级官员,怎么样在第一次会见他的时候,就让他们信任律师?第一,要有一个正确的心态,因为不管是官员或是其他人,我们第一次面对一个人的时候,我们首先在内心里不要期待或者奢望我第一次就完全去赢得别人的信任。当然我可以尽力去这么去做。要赢得别人的信任,首先要诚恳,所谓诚恳就是说要把自己内心真实的想法,很坦诚地跟当事人说清楚,比如包括对案件的分析,将来案件的走向,将来的结果等,没必要在这里作任何隐瞒。第二,要充分地展示你的专业技能。任何当事人,他最终要聘请你做律师,首先他是期待你能帮助他,能够给他解决问题的。那你要帮助他,你必须有这方面的才能、技能,这才是他最看中的。所以说在会见的时候,要用适当的方式,让我们的当事人认识你,或者说是能够真正地对你的能力有一个恰当的判断。因此在会见前或在会见的过程中,要很用心。会见前要做充分的准备,会见的过程中对于当事人提出的问题尽可能地、非常专业地作出回答,而不能说是对于有些问题没有准备、很仓促,让他觉得你这个专业能力不过关,那恐怕很难赢得信任。第三,要有勇气和信心。这个很重要,因为这些重大、敏感的案件,通常情况下会面临来自方方面面的压力。那面对这些压力的时候,作为律师来讲,该以什么样的职业形象、职业勇气去面对他。这个也是当事人非常关注的,如果他觉得你面对这样的案件畏首畏尾,不能勇敢地去克服这些困难。从你的言谈举止中,从你对案件的分析过程中,他如果感受不到这一点,那他在对你的信任上就会打折扣,就不会太满意。所以我觉得第一是诚恳。第二是专业。最后是要展现出你的自信和勇气。我觉得这三点能做到就已经很不容易了,但是不是说就一定赢得当事人的信任,但是呢,我觉得至少要展现出来这么几点。03很多人认为在一些重大敏感案件中,请不请律师结果都是一样的。那您觉得我们律师的价值怎么来体现?你这个问题问得非常好。确实是在一些特别敏感案件的办理过程中,最终的结果不是我们能决定的。我们是律师,用一种说法叫在野法槽,我们手里没有公权力。所以对于结果我们不能承诺,我们只能根据法律、根据我们的司法环境、根据司法的运作习惯,做一个大致的评估,不能给任何人承诺结果。对于一些重大的案件,我只能说大家可能认为结果已经确定,甚至有些时候当事人本人也会这样认为。那即便是在这种情况下,从我自身的办案经验来讲,我觉得对于我们律师来讲,也不要气馁。首先一切皆有可能。即便是说这种比较敏感重大的案件,大部分案件最后的结果不尽如人意。哪怕有一个案件,通过我们的努力,能改变了他的结果。使我们的当事人获得了对他比较有利的结果,作为辩护律师我们就不应该放弃。第二,我们律师作为一个法律服务职业,既要追求结果,其实也是要追求过程。结果价值之外,还有个过程价值或者说程序价值。如果说结果我们很难改变,那么在程序过程中,我倒是觉得我们可以尽力地把我们的专业技能展示出来,通过展示我们的专业技能,在整个过程中帮助我们的当事人解疑释惑。其实他心里明白整个案件案件的走向,包括证据的状况、事实的认定等。就是说要制裁他了,定了他的罪,他也知道得明明白白。如果说不应该定他的罪,他也知道他委屈在哪里,他冤屈在哪里。他的整个案件本身应该得到的结果和现实结果之间到底是不是重合的?如果说不重合,他认为是冤的,他冤在哪里,让他自己清清楚楚明明白白。我觉得刑事案件就像一次跋涉,这里可能会有千山万水、有沟有坎,有悬崖绝壁,甚至还有其他一些干扰因素。在这里边,我们当事人自身的主观体验应该说不是很美好。但是如果由我们律师帮他解疑释惑,帮他分析问题,甚至给他一些精神上的慰藉,可以努力让这个过程的体验是美好的。

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(王兆峰律师)|2018-10-17|刑法,犯罪|167人阅读
企业被吊销营业执照的6大法律陷阱

吊销企业法人营业执照是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。齐精智律师提示企业法人被吊销营业执照后,应当依法进行清算,清算程序结束并办理工商注销登记后,该企业法人才归于消灭。作者丨齐精智 陕西明乐律师事务所一、公司被吊销营业执照的事实不构成股权变动的法律障碍。裁判要旨:我国《公司法》规定,公司被吊销营业执照后,禁止从事一切经营活动。但是相关法律未规定被吊销营业执照的公司不能进行股权变更。并且,股权转让也不属于上述的经营活动。因此,公司被吊销营业执照的事实,不能成为股权转让的法律障碍,当事人以此为由拒绝履行合同义务的,不应予以支持。案件来源:最高人民法院:北京时光房地产开发有限公司、新华信托股份有限公司与北京时光房地产开发有限公司、新华信托股份有限公司等合同纠纷申请再审民事裁定书[(2015)民申字第3135号]。二、只要企业尚未被注销,即使被吊销营业执照,仍具有法人资格且有权以自己的名义进行诉讼活动。裁判要旨:吊销企业法人营业执照是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后,应当依法进行清算,清算程序结束并办理工商注销登记后,该企业法人才归于消灭。判断企业法人资格存续与否,应当以工商行政管理机关是否注销其法人资格为标准,只要该企业尚未被注销,即使被吊销营业执照,仍具有法人资格,仍具有诉讼的权利能力和行为能力,有权以自己的名义进行活动。案件来源:最高人民法院,《重庆台华房地产开发有限公司与重庆晨光实业发展(集团)有限责任公司、重庆晨光百货有限责任公司、重庆晨光大酒店有限责任公司房屋搬迁纠纷二审案》[(2005)民一终字第57号],载《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第10期(总第120期)。三、小股东不能以其不是实际控制人或未实际参加公司经营管理为由免除清算义务。裁判要旨:有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务,不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由,免除清算义务。案件来源:最高人民法院指导案例9号:上海市第一中级人民法院,上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案[(2010)沪一中民四(商)终字第1302号]。四、公司被吊销营业执照后,清算前处分法人资产损害债权人利益的, 法院不予支持。裁判要旨:根据相关法律、法规和司法解释的规定,法人被吊销营业执照后应当依法进行清算,其债权、债务由清算组负责清理。法人被吊销营业执照后未依法进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。法人被吊销营业执照后没有依法进行清算,债权人也没有申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算,而是在诉讼过程中通过法人自认或者法人与债权人达成调解协议,在清算之前对其债权债务关系作出处理、对法人资产进行处分,损害其他债权人利益的,不符合公平原则,人民法院对此不予支持。案件来源:雷远城与厦门王将房地产发展有限公司、远东房地产发展有限公司财产权属纠纷案(最高人民法院(2006)民一终字第29号民事判决书。五、营业执照吊销未清算,债权人要求股东承担连带责任的诉讼时效从知道或应当知道营业执照被吊销之日起计算二年诉讼时效。裁判要旨:债权人理应关注债务公司的经营情况,包括其是否正常营业和是否存在营业执照被吊销的情况。按照《中华人民共和国公司法》的规定,公司因营业执照被吊销等法定事由解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。公司法司法解释(二)也规定,逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。再审申请人在上海寅正置业有限公司营业执照被吊销和公司法司法解释(二)施行后至提起本案诉讼长达四至五年期间,既未要求上海寅正置业有限公司的股东履行清算义务,也未向人民法院申请强制清算或者请求被申请人承担赔偿责任,超过了二年诉讼时效期间。案件来源:中国远东国际贸易总公司与上海新华房地产发展公司等股东损害公司债权人利益责任案 案号:最高人民法院 再审 (2015)民申字第284号。六、营业执照被吊销,强制清算并非是股东承担连带责任的前置程序。最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》关于公司无法清算,可以终结清算程序,并告知债权人另行主张权利的表述只能表明清算程序是判断公司能否清算的重要途径,并不是唯一途径,公司即使没有经过清算程序同样可以判定公司能否进行清算,清算程序并不是判断公司能否清算的必经程序。因为公司股东怠于履行清算义务与有无造成公司财产损失及导致无法清算之间的关连性,只是案件审理中举证责任分配及证据证明力认定的问题。根据举证责任分配原则及因果关系推定原则,公司股东如不能提供主要财产、帐册及重要文件等证据,则可以推断公司主要财产、帐册及重要文件已灭失,公司已无法清算。

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(林佳楠律师)|2018-10-17|合同法,合同订立|167人阅读
房子登记在孩子名下的6大隐患:很多家长看完都后悔了!

避家庭破产风险,规避遗产税等税费,提前为孩子准备婚前财产……现在,有不少家长在买房的时候,因“各种原因”将房产直接登记在未成年子女名下。不过,有必要提醒这些“用心良苦”的家长们,你们只想到了“娃娃房”的利,却没意识到它的弊!文章来源:人民日报、新华网、民商事实务为什么都想把房子放到孩子名下?1、规避税费。将房子直接登记在未成年子女名下,相比赠予、继承等既省钱又方便,能省下不少税费,还不用担心将来会征收遗产税。 2、规避家庭破产风险,为自己和孩子都留条后路。有些家长从事商业经营活动,在经营良好时提前策划,以孩子名义购置房产,如果面临生意失败,资不抵债等风险,还能给自己保留一部分东山再起的资本,为自己和孩子都留条后路。 3、夫妻感情出现危机,从保护子女权益出发,把房产登记在子女名下。夫妻之间产生矛盾时往往互不相让,谁也不愿在财产上吃亏,此时有些夫妻会共同出于对子女的爱护,协商将房产登记在子女名下。 4、提前为孩子准备婚前财产,不用担心其婚后被配偶分割。 但这样做却存在各种风险隐患!【案例】抚养权之争与背后的夺房大战 周女士与丈夫感情亮起红灯。离婚协议签订一切顺利,可问题出在了孩子抚养权上。早在孩子5岁时,夫妻俩就把一套房产登记在了儿子名下。 他们都是生意人,可谓用心良苦,把房子放在儿子名下,一来可以给自己和孩子留条后路,保留一部分资产;二来是提前给儿子准备婚房,以后就不用担心媳妇占份额了。可是,夫妻俩千算万算,也没算到自己会离婚。 关于孩子的抚养权,周女士起初是愿意让给男方的,毕竟男方家里就这么一个独苗,男孩子跟着爸爸也挺方便。 可是,有件事周女士很不放心,因为儿子还小,还是未成年人,名下的房产还不能自己处理,一旦男方拿到抚养权,肯定是要与孩子一块儿居住在该房内的,万一男方再婚,只怕这套房子最终的权属还是个未知数。 出于种种担心,周女士开始纠结,死活不愿放弃抚养权。而男方也是出于相同原因考虑,坚决不妥协。二人婚还没离,却为此闹得不可开交。房子登记在孩子名下的6大隐患,一定要看看!这些风险你必须知道! 1、买房不能贷款。 如果买卖合同约定房屋的购买方是未成年人一人,则该房屋买卖不能申请银行贷款,只能一次性付清房款。 2、孩子独立买房时可能多付首付。 如果孩子和父母没有共有房产,即父母房产证上没有孩子的名字,那么孩子成年后购买首套房时,按照政策首付三成,并可享受首套优惠房贷利率。如果孩子在限购政策出台前、在未成年时和父母共有房产不超过2套,根据政策,成年后可独立购买1套住房。 3、父母不能随意处置房屋,确需处置时手续麻烦。 父母不能随意出售、抵押未成年子女名下的房屋。必须是有利于未成年人的利益,若其出现重大疾病需要钱来治疗或生活学习需要等。必须提供监护人签名保证其具有监护人资格和出售房产是为了未成年人利益的保证书,保证书须经公证处公证。另外,父母出售房产所得款项应全部用于抚养未成年人。否则,日后孩子一旦提出异议,认为父母侵犯其合法权益,父母还要承担赔偿责任。 4、父母离婚时易出纠纷。 如果夫妻离婚,以未成年孩子名义购置的房产归属往往会引起法律纠纷。如果房产不作为共同财产来分割,那么该房产应属承担抚养孩子义务的一方与孩子共同居住,可能会由此引发抚养权争夺局面。 5、父母想再收回房屋困难,且无法控制子女成年后擅自处分房产。 如果子女成年后不履行赡养父母的义务,父母想收回房屋将会有很大的法律障碍。实践中已有子女成年后将房屋出卖,不让其父母居住的情况发生。之前在一起离婚案件中:张先生未成年时,其父母即以其名义购置了房产,张先生成年成家后瞒着父母将房产加上了妻子的名字,当其婚姻触礁离婚时,妻子根据约定分得了50%的产权,张先生的父母为此深受打击,悔不当初。 6、孩子如婚后发生意外,配偶有权继承婚前财产。 如果孩子在婚后不幸去世,其配偶、孩子和父母同为第一顺序继承人,有权继承逝者的所有财产,包括婚前财产。这意味着,如果孩子在未成年时和父母共有房产,孩子名下的房产也将作为遗产分割和继承。

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(林佳楠律师)|2018-10-16|合同法,合同订立|160人阅读
7个“正当”理由拒交物业费6个败诉,仅1个获法院支持!

物业服务行业随着商品房的出现逐渐兴起,但至今仍存在诸多不完善的地方,规范性较差,而随着公民的法律意识和证据意识逐渐增强,物业公司与业主之间因物业服务问题产生纠纷的数量逐年增多。笔者通过对荣昌区法院近年来上百份物业服务合同纠纷案件的判决书进行研究,发现业主拒交物业费的理由具有类型化的特点,故特对此进行归纳及评析如下:文章来源:中国法院网作者丨颜剑箫 重庆市荣昌区人民法院一、以非物业服务合同当事人为由抗辩有些业主认为自己并未与物业服务企业签订物业管理合同,因此不管是开发商还是业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同都对其无约束力,自己不知晓且不认可该合同内容,因此拒绝交纳物管费。对此司法解释有明确规定,根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同,以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同,对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的,人民法院不予支持。所以该项抗辩理由不能得到法院支持。二、以物业服务合同约定的合同期限已届满为由抗辩某些业主辩称物业服务合同中约定的合同期限早已届满,因此对超过合同期限的物业费,因无合同约定,故有权拒绝交纳。根据《合同法》第三十六条的规定,法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。在约定的合同期限届满后,若物业服务企业继续为小区提供服务,业主也接受了物业服务企业提供的物业服务,双方形成了事实上的物业服务合同关系,均应履行相应的合同义务。在上述情况下,业主的这一抗辩理由也不能得到法院的支持。三、以全部或者部分物业费超过诉讼时效为由抗辩有些业主以物业服务企业未对其催收过物业费为由,对物业服务企业主张的诉讼请求中超过两年诉讼时效的物业费拒绝交纳。实践中,物业服务企业作为债权人对于业主拖欠物业费的行为大都采取在业主的房屋大门上张贴催费通知单的形式来向业主提出交费请求。若物业服务企业向法院提供了照片等证据材料证明这一催费事实,那么法院可认定为诉讼时效中断,业主的这一抗辩理由就不能得到法院支持。若物业服务企业没有证据证明其在三年的诉讼时效期内向业主催收过物业费,那么业主的这一抗辩理由就能得到法院支持。四、以房屋质量不达标为由抗辩有些业主以房屋质量存在问题,如房屋漏水、墙体脱落、玻璃破裂等为由拒交物管费。商品房存在质量问题系业主与开发商之间的商品房买卖合同纠纷,而物管费的交纳则属于业主与物业服务企业之间的物业服务合同纠纷,两者不属于同一法律关系。通常情况下,开发商与物业公司是两个独立的法人企业,相互之间不应为对方承担民事责任。因此,业主的该项抗辩理由不能得到法院的支持。五、以物业服务企业不履行维修义务为由抗辩有些业主向物业服务企业反映小区单元门、过道路灯等被损坏,顶楼房屋漏水等问题,要求维修,但物业服务企业知晓后拒不维修或者维修不合格,业主就以此为由拒交物管费。对于维修义务的承担主体,应具体情况具体分析:如果房屋在国家规定的保修期和保修范围内,由建设单位承担维修义务;在房屋质保期届满后,房屋专有部分由业主或侵权人承担维修义务,房屋楼顶等小区共有部分、公共设施设备由物业服务企业承担维修义务,物业服务企业履行义务时,可使用小区的住宅专项维修基金。若业主有证据证明物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修义务时,法院可根据《合同法》第一百一十一条的规定,酌情减少物业费。六、以物业服务企业未尽到安全保障义务造成业主人身、财产遭受损失为由抗辩有些业主认为因为物业服务企业未尽到安全保障义务,才导致自己的人身、财产遭受损失,如家中财物被盗窃,自有车辆被损坏或者被偷走……,故以此为由拒交物管费。物业服务企业的安保义务源于法律相关规定和合同约定。法定的安保义务主要是在各地的物业管理条例中规定的物业服务企业对违反小区安全管理行为的制止义务以及防止小区内出现安全问题的协助义务。若业主有充分证据证明物业服务企业存在违反约定或者法定的安保义务,那么当物业服务企业向业主行使物业费请求权时,业主可以以物业服务企业未尽到安保义务,是对合同义务的不完全履行,属于违约行为由进行抗辩。但未尽到安保义务一般情况下不构成根本性违约,法院经审理后可根据安保责任范围以及业主的具体损失来酌情减少物业费。然而物业服务企业不是万能的,不可能杜绝或者随时制止小区内一切损害的发生,我们不能苛求物业服务企业对这种不确定的危险承担过重的义务。只要物业服务企业尽到了合理范围内的注意义务、采取了合理的预防措施,物业公司就可以对业主因第三人侵权所遭受的损失免责。七、以物业服务企业提供的物业服务存在瑕疵为由抗辩大多数拒绝交费的业主均持有此类抗辩理由。小区业主常以物业服务企业未按物业服务合同的约定全面履行相关义务,提供的物业服务不达标,如小区车辆乱停乱放无人管理,绿化带被其他业主用来种菜无人制止,小区垃圾未及时清理,保安擅离岗位或值班时睡觉等为由拒交物管费。首先,业主需要区分出其所反映的物业服务问题是否属于物业服务合同约定的物业服务企业应履行的义务。部分业主存在“物管公司就是管理小区内的一切事务”的错误思维,将不属于物业服务范畴的事项,例如房屋设计和质量问题、小区规划不合理问题、业主间相邻关系问题等,也纳入进来要求物管服务企业予以处理解决。当物业服务企业拒绝履行非合同义务时,业主就误认为物管服务企业没有全面履行合同义务而拒交物管费。其次,由于物业服务具有时间持续性和无法计量性的特点,加之物业服务合同约定的物业服务企业应履行的义务较为概括笼统,因此业主不能单凭一张照片、一段视频就能证明物业服务企业提供的物业服务存在质量问题,而需要提供充分证据形成完整的证据链加以证明。若有证据证明物业服务企业已经提供物业服务,仅仅是在服务的某些环节、个别区域做得不够好,存在一般瑕疵,那么因不构成根本性违约而较难成为业主拒交物业费的合法理由,但可以成为法院判定物业服务企业减收相应物业费的依据。小区业主拒绝交纳物业费的行为,不仅会造成物业服务企业运营经费不足,无法维持正常的物业服务水平,导致物业服务质量下降,损害其他正常交费业主的利益,还会加深业主与物业服务企业之间的矛盾,严重影响双方在小区内和谐共处。若对物业服务企业提供的物业服务不满意,业主不应消极的采取长时间拒交物业服务费的方式来对抗物业服务企业,而应通过正常途径与物业公司沟通、协商解决;也可就存在的服务问题向业主委员会反映,通过业主委员会与物业服务企业沟通加以解决;还可通过业主大会解聘和重新选聘物业服务企业。

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(林佳楠律师)|2018-10-15|合同法,合同订立|164人阅读
身份信息被他人在公司中冒用登记怎么办?(附法律救济途径)

裁判要旨:冒用他人身份信息进行公司设立登记,被冒用人请求法院判决撤销该准予企业登记设立的行政行为的,法院虽认定工商局对申请材料尽到了审查义务,但其依据虚假申请材料作出的企业设立登记缺乏事实依据,应当予以撤销。文章来源:法客帝国(EmpireLawyers)作者丨唐青林 李舒 瞿永山 北京两高重大疑难案件律师团队阅读提示:根据《公司法》、《公司登记管理条例》的规定,公司登记设立和变更并不需要投资人、股东本人亲自到场办理。通过出具委托书的形式,由被委托人携带股东、投资人签署的公司设立或者变更登记申请书,以及其他符合法定数量、形式要求的材料文件即可完成工商设立登记手续。《公司登记管理条例》还规定工商部门仅审查申请人提交的申请材料是否齐全,是否符合法定的形式要求,并不审查被委托人是否获得真实的授权,也不对申请材料的真实性承担审查责任。同时,身份证遗失之后,即使当事人已经及时挂失、补办,但因我国目前尚未建成统一、联网的失效身份证登记系统,大量的遗失身份证仍然能够正常读取身份信息。这就为冒用身份信息提供了“制度便利”。身份信息被冒用登记设立企业之后,根据《公司法》和相关司法解释的规定,最直接的风险就是被冒用人将承担公司设立时承诺的股东出资责任,并在公司财产无法偿还对外债务时,在承诺的出资范围内承担补充清偿责任,极端情况下还要承担连带责任。甚至会呆滞导致不良的征信记录、被“限高”等风险。总结现行法律规定,当事人有三种救济途径:1、工商部门投诉,要求撤销登记;2、股东资格确认诉讼,请求法院确认当事人不具有股东资格;3、提起行政诉讼,请求法院撤销工商部门准予公司设立登记的行政行为。在笔者近日接受咨询的案件中,当事人向工商部门投诉后,历经2个多月,工商部门也未给出实质性的处理结果,并告知当事人可直接向法院起诉,只要法院作出裁判,工商部门可立即给予办理。可见,由于现行法中没有明确规定撤销公司设立登记的条件和程序,当事人往往因证据材料不足等问题,反复奔走于工商部门和法院之间,令人苦不堪言。面对冗长的内部审查处理流程和直接以行政权力否定商事主体的主体资格可能产生的不确定风险,工商部门“明智”的在“法律允许”的范围内选择了回避,把难题推给法院解决。(有少数工商部门制定发布了地方性的操作意见或细则,见后文“实务经验总结与延伸”部分。)而在诉讼方式的选择上,由于现实生活中绝大部分冒用身份信息设立的公司都是“皮包公司”,工商部门系统内留存的公司电话和住址常常都是虚假的,被冒用人察觉权利被侵犯后,公司已经无迹可寻。因此,以公司为被告的股东资格确认诉讼的使用空间也就被限制在公司能够取得联系,且正常经营的相对较小的范围内。行政诉讼就成了仅存的“救命稻草”,现实中也有众多法院支持被冒用人以提起行政诉讼的方式维权。本文也仅就以行政诉讼途径解决冒用身份信息进行公司设立登记问题做一定的梳理和说明。裁判要旨冒用他人身份信息进行公司设立登记,被冒用人请求法院判决撤销该准予企业登记设立的行政行为的,法院虽认定工商局对申请材料尽到了审查义务,但其依据虚假申请材料作出的企业设立登记缺乏事实依据,应当予以撤销。案情简介1、2013年9月25日,北京金鹏恒宇商贸中心向海淀工商分局申请企业设立登记。其中,投资人为何某,注册资本为600万元。海淀工商分局对提交的材料进行审查后,当场作出准予设立登记通知。2、2014年7月,何某接到税务部门电话通知,称何某于2013年9月注册的名为北京金鹏恒宇商贸中心的公司,因未办理相关税务登记手续属非正常经营。何某在海淀工商分局查询后,发现他人冒用其身份信息设立公司,虽起诉至法院请求撤销工商局作出的准予公司设立登记的行政行为。3、2014年11月15日,何某申请对签名进行笔迹鉴定。鉴定意见为:《企业设立登记申请书》申请书的签名字迹与样本字迹不是同一人所写。4、一审海淀区法院判决撤销海淀工商分局作出的准予公司设立登记的行为,案件受理费、鉴定费由海淀工商分局承担。被告不服一审判决,提起上诉,二审北京市二中院判决驳回上诉,维持原判。裁判要旨本案中,法院明确认定工商部门在公司设立和变更登记中只有法定的形式审查义务,且案涉工商部门尽到了应有的审查义务,其允许案涉公司设立登记的行为不违反现行《公司法》、《公司登记管理条例》的规定。但根据鉴定意见表明,案涉申请材料并不是由当事人签署,如不对该行政行为给予纠正,将给原告带来极大的不公平、不利益。故此,法院以工商部门作出的准予案涉公司登记设立缺乏事实基础为由,判决撤销该行政行为。需要的说明的是: 1、本案并未追加案涉公司为第三人。一般来讲,为了便于查明案情事实,作为本判决结果最重要的指向对象,即使案涉公司已经未能取得联系,仍应当程序性的追加其第三人; 2、法院判决本案诉讼费、鉴定费由工商部门承担。在工商部门并未违反法律规定的情况下,判决其承担不利益的诉讼结果有违法理。但是在实际侵权人已经无迹可寻的情况下,由同样并无过错的被冒用人承担颇为高昂的鉴定费用,亦不合理。故此,经法院利益权衡,判决由工商部门承担诉讼费用支出。实务经验总结前事不忘,后事之师。我们就法院有关本案的判决涉及的要点梳理如下,以供实务参考:通过检索梳理近年来的法院判例和各地工商部门发布的有关处理冒用身份信息进行公司设立登记的政策文件,做如下说明:1、诉讼中如何认定被冒用人对冒用行为是否知情?实务中该种主观的心理状态是通过客观的证据加以推定。这就要求在身份证丢失后,应及时挂失或者报警,并留存相关部门出具的纸质证明,例如报警后的报案证明、挂失补办后开具的补办证明等,登报声明也可以作为一种方式。庭审中当事人提交的前述几种材料可以用来证明在案涉公司申请登记设立的时间点之前,当事人的身份证已经丢失,后续有关该证件产生的责任和纠纷与自己无关,最大限度减少承担不必要的损失。2、诉讼中多采用笔迹鉴定的方式来认定工商部门留存的申请材料是否由当事人签署。但从逻辑上讲,既然公司登记设立可以由其他人代办,那么申请材料也完全存在由其他人代为签署的可能性,只要经被冒用人认可即可。因此即使鉴定意见认为不是由当事人签署,也不能彻底排除当事人知情的可能性。因此,法院在审理中一般会综合笔迹鉴定、公司实际经营状况、原被告的陈诉等因素判断是否存在当事人不知情的冒用情形,而非仅依据鉴定意见得出判决。3、实际的众多判例中,对诉讼费、鉴定费等支出由谁承担并未形成统一的裁判思路。依照案涉公司及其股东、高管,冒用人等是否能够取得联系并以第三人身份参加诉讼,大致可分为两种情形。第三人参诉的,法院一般判决由案涉公司或者冒用人承担诉讼费用支出。但是实际情况往往是案涉公司无法取得联系,该种情形下法院判决由被冒用人自行负担、工商部门负担或者由双方共同负担的判决都存在。因此,如果案涉公司和冒用人最终销声匿迹无法取得联系,被冒用人起诉时应当有最终承担诉讼费用、鉴定费用的心理预期。4、被冒用人在起诉状中列明诉讼请求时,应当是“请求法院判决撤销工商部门作出的准予案涉公司登记设立的行政行为”。在实践中,当事人往往在起诉前都会先行向工商部门投诉要求撤销虚假登记,在工商部门无明确处理结论或者回复不予撤销后,才以“请求法院判决工商局撤销准予公司设立登记的行政行为”或者“判决工商局限期履行法定职责”为诉讼请求向法院起诉。该种请求法院判决工商局“为一定行为”的诉讼请求要求以工商局“不作为”为前提,但在工商局已经尽到形式审查义务的情况下,该诉讼请求是否会被法院认可存在极大风险。5、被冒用人起诉时可直接列明第三人。该做法虽在法理上尚有争议,但实践中已有此操作的先例,安微省高院官网发布的理论研讨,也对该观点表示支持。起诉之时即列明第三人,第三人与被告同时进入司法程序,法院在向被告送达法律文书时可同时向第三人送达,可缩短审理周期。另外,诉状上直接列明第三人,也给法院通知第三人提供了便利。6、少数地方工商部门对冒用身份信息进行公司设立登记发布了专门的处理意见,甚至规定了具体的时限、流程和职责划分。这意味着发生在该辖区内的冒用身份信息进行公司设立登记的案件有了更加快捷、直接的处理依据和渠道。(1)云南省工商行政管理局办公室于2017年9月8日发布:“企业登记机关对工商登记材料实行形式审查,材料齐备、符合规定的给予核准登记。他人冒用你的身份证和签字办理工商登记,属于提供虚假材料骗取工商登记的违法行为,请直接向该企业的登记机关投诉或举报,登记机关将依法予以处理。”但未明确具体的操作细则。(2)昆明市工商局于2017年10月24日发布《关于撤销冒用他人身份信息骗取公司登记的若干规定(暂行)》(昆府登197号),对适用范围、管辖、线索来源、登记核查、受理、调查取证和终结、告知、听证、决定、送达、执行等进行了详细的规定。最值得关注的是该条例第二条适用范围规定:“当事人以欺骗手段,冒用他人身份信息方式提交虚假材料取得有限责任公司(股份有限公司)及其分公司(以下简称“公司”)设立、变更登记,作出核准登记的登记机关,依据职权或者利害关系人的投诉、举报,经调查核实情节严重的,应当予以撤销的。存在以下情况的,不适用本规定:(一)公司资产(含股权、商标权)已被质押、抵押的;(二)公司资产(含股权)被人民法院冻结的;(三)公司资产(含股权)被法院判决、裁定划转到第三方的;(四)已办理动产抵押的;(五)公司正处于行政或民事案件诉讼期间的;(六)因涉嫌其他违法行为正在被有关机关立案调查的。”该条将可能产生重大民商事争议隐患的情形明确排除在工商部门的职责权限范围之外,防止其他“有心之人”利用该条例肆意侵犯合法成立的商事主体的利益。(3)成都市工商局于2016年12月2日发布《关于撤销冒用他人身份证骗取企业设立登记程序有关事项的通知》(成工商发〔2017〕32号),明确了接到关于提交虚假材料骗取企业登记的投诉、举报、信访、舆情等信息处理工作机制、工作要求和标准,规范了材料的接收、线索处理、调查核实、撤销企业登记等主要环节的工作程序,为依法分类处理此类投诉、举报打通了渠道。(因笔者未找到官方发布的来源文件,以上引用来自新闻报道。)(4)广元市工商局于2017年11月22日发布《工商部门在注销冒用他人身份证注册的公司中遇到的困难及建议》,该文件指出“建议此类冒用身份证登记公司的注销,可对有债务和无债务两种情形区别对待。对于无债务的公司,登记机关可以依法院判决、行政机关的撤销决定进行注销,即依职权注销,无需按照普通注销程序依申请提交全部注销资料。其次,身份证被冒用注册成立公司案件频发,很重要的一个原因是利用了目前登记系统与公安部门身份证识别系统未对接的漏洞。身份证并未开通类似于银行卡一样的远程关停功能,即使补办了新的身份证,遗失的身份证依旧可以使用。需要登记监管部门积极运用科技手段,提高监管水平,将登记系统与公安部门的身份证管理系统对接,堵住源头。”综上,如辖区内工商部门开辟了便捷的通道和处理方式,被冒用人大可以选择直接向工商部门投诉,要求查明事实,并撤销与其不利的公司登记。如无此政策,绝大部分案涉公司无法取得联系的案件,或者案涉公司可以取得联系但不涉及重大财产争议和纠纷的案件,可以通过行政诉讼的方式加以解决。相关法律规定《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条 行政行为有下列情形之一的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为: (一) 主要证据不足的;(二) 适用法律、法规错误的;(三) 违反法定程序的;(四) 超越职权的;(五) 滥用职权的;(六) 明显不当的。《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条 有限责任公司和股份有限公司(以下统称公司)设立、变更、终止,应当依照本条例办理公司登记。申请办理公司登记,申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。第二十条 设立有限责任公司,应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司,应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人,申请设立登记。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的,应当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记;逾期申请设立登记的,申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批。 申请设立有限责任公司,应当向公司登记机关提交下列文件:(一) 公司法定代表人签署的设立登记申请书;(二) 全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明;(三) 公司章程;(四) 股东的主体资格证明或者自然人身份证明;(五) 载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明;(六) 公司法定代表人任职文件和身份证明;(七) 企业名称预先核准通知书;(八) 公司住所证明;(九) 国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的,还应当提交有关批准文件。第五十一条 公司登记机关应当根据下列情况分别作出是否受理的决定: (一)申请文件、材料齐全,符合法定形式的,或者申请人按照公司登记机关的要求提交全部补正申请文件、材料的,应当决定予以受理。 (二)申请文件、材料齐全,符合法定形式,但公司登记机关认为申请文件、材料需要核实的,应当决定予以受理,同时书面告知申请人需要核实的事项、理由以及时间。 (三)申请文件、材料存在可以当场更正的错误的,应当允许申请人当场予以更正,由申请人在更正处签名或者盖章,注明更正日期;经确认申请文件、材料齐全,符合法定形式的,应当决定予以受理。 (四)申请文件、材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容;当场告知时,应当将申请文件、材料退回申请人;属于5日内告知的,应当收取申请文件、材料并出具收到申请文件、材料的凭据,逾期不告知的,自收到申请文件、材料之日起即为受理。 (五)不属于公司登记范畴或者不属于本机关登记管辖范围的事项,应当即时决定不予受理,并告知申请人向有关行政机关申请。 公司登记机关对通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出申请的,应当自收到申请文件、材料之日起5日内作出是否受理的决定。 以下为该案在法庭审理阶段,判决书中“本院认为”就虚假公司设立登记是否应予撤销问题的论述:海淀区法院一审认为:“依据适时有效的《个人独资企业登记管理办法》的规定,被告海淀工商分局作为工商行政主管部门,具有对本辖区范围内个人独资企业设立登记事项进行审查的法定职权。依据适时有效的《个人独资企业登记管理办法》第九条规定:“投资人申请设立登记,应当向登记机关提交下列文件:(一)投资人签署的个人独资企业设立申请书;(二)投资人身份证明;(三)企业住所证明;(四)国家工商行政管理局规定提交的其他文件。”第十一条规定:“登记机关应当在收到本办法第九条规定的全部文件之日起15日内,作出核准登记或者不予登记的决定。予以核准的发给营业执照;不予核准的,发给企业登记驳回通知书。”本案中,北京金鹏恒宇商贸中心于2013年9月25日提交的申请设立登记材料虽然在形式上符合上述规定,但上述申请材料中的企业设立登记申请书上投资人签字并非何娟本人所签。因此,海淀工商分局虽然对申请材料履行了审查义务,但其依据虚假申请材料作出的企业设立登记缺乏事实依据,应当予以撤销。”北京市一中院二审认为:“根据2000年1月13日公布施行的以及现行《个人独资企业登记管理办法》的规定,海淀工商分局作为工商行政主管部门,具有对本辖区范围内个人独资企业设立登记事项进行审查的法定职权。2000年1月13日公布施行的《个人独资企业登记管理办法》第九条第一款规定:“投资人申请设立登记,应当向登记机关提交下列文件:(一)投资人签署的个人独资企业设立申请书;(二)投资人身份证明;(三)企业住所证明;(四)国家工商行政管理局规定提交的其他文件。”第十一条规定:“登记机关应当在收到本办法第九条规定的全部文件之日起15日内,作出核准登记或者不予登记的决定。予以核准的发给营业执照;不予核准的,发给企业登记驳回通知书。”本案中,金鹏商贸中心于2013年9月25日提交的申请设立登记材料在形式上符合上述规定,海淀工商分局对申请材料履行了审查义务。但鉴于上述申请材料中的企业设立登记申请书上投资人签字并非何娟本人所签,海淀工商分局依据虚假的申请材料作出的企业设立登记行为缺乏事实依据,依法应当予以撤销。一审法院判决撤销被诉工商登记行为,以及根据判决结果判令海淀工商分局承担案件受理费50元和鉴定费3700元并无不当。海淀工商分局的上诉主张缺乏事实和法律依据,本院对其上诉请求不予支持。”案件来源何娟与北京市工商行政管理局海淀分局其他一审行政判决书[海淀区人民法院(2014)海行初字第473号];北京市工商行政管理局海淀分局与何娟其他二审行政判决书[北京市第一中级人民法院(2015)一中行终字第1524号]延伸阅读有关以行政诉讼的方式撤销虚假设立、变更工商登记的问题,以下是我们在写作中检索到与该问题相关的各地法院案例及裁判观点,以供读者参考。1、案涉公司提交的相关申请工商变更的材料中签名不是股东本人所写,工商局据此作出准予变更登记的行为缺乏事实依据,系证据不足,应予撤销。诉讼费用支出由案涉公司承担。案例一:白仕焱与攀枝花市工商行政管理局工商行政登记一审行政判决书[四川省攀枝花市东区人民法院(2015)攀东行初字第30号]攀枝花市东区法院认为:“被告市工商局具有对本辖区内的企业进行变更登记的法定职责。第三人航瑞商贸公司向被告提出公司变更申请并提交了相关申请材料,相关申请材料符合变更登记相关法律法规规范要求的形式要件,被告据此审核作出准予变更登记的行为并不违反法定程序。但第三人航瑞商贸公司提交的相关申请材料中“白仕焱”签名不是白仕焱本人所写,导致被告据此作出准予变更登记的行为缺乏事实依据,系证据不足,应予撤销。本案系申请人提供虚假材料导致登记错误,登记机关已尽到审慎审查义务,相关责任依法应当由第三人航瑞商贸公司承担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款(一)项之规定,判决如下:撤销攀枝花市工商行政管理局核准的攀枝花航瑞商贸有限公司变更登记(2009年11月23日的股权变更登记和法人代表变更登记、2009年12月10日的注册资本变更登记、2014年7月17日的股权变更登记和法人代表变更登记)中与白仕焱签名相关的变更登记。案件受理费50元,公告费600元,鉴定费15600元,由攀枝花航瑞商贸有限公司负担。”2、从鉴定结论可知,原告未申请注册案涉公司,被告核准的公司设立登记所依据的申请材料中存在虚假情形,属于违法人员以欺骗手段获取的行政许可,其核准该公司设立的行政行为依法应予撤销。诉讼费用支出由工商局承担。案例二:黄锐萍与广州市工商行政管理局天河分局行政撤销、行政登记一审行政判决书[广东省广州市天河区人民法院(2013)穗天法行初字第23号]广州市天河区法院认为:“《中华人民共和国公司法》第六条第一款规定:“设立公司,应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的,由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司;不符合本法规定的设立条件的,不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。”《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定:“下列事项可以设定行政许可:……(五)企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项;……”第六十九条第二款规定:“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销。”经鉴定机构鉴定,第三人咔隐公司申请设立所提交申请材料中《公司设立登记申请书》、《法定代表人信息》、《广州咔隐贸易有限公司章程》中法定代表人(股东)签字处“黄锐萍”签名与其本人提供的签名样本字迹不是同一人所书写。综合普宁市公安局洪阳派出所出具的证明、黄锐萍的临时身份证、银行卡证件资料修改及收费回单等,广州市公安局白云区分局新市派出所出具的报警回执,黄锐萍和黄舒欣现在使用的身份证、黄锐萍和黄舒欣的陈述及上述鉴定结论,可采信原告关于有人冒用其已遗失的身份证申请注册咔隐公司的主张。从上述鉴定结论可知,原告黄锐萍和第三人黄舒欣均未申请注册咔隐公司,被告核准的咔隐公司设立登记所依据的申请材料中存在虚假情形,属于违法人员以欺骗手段获取的行政许可,其核准该公司设立的行政行为依法应予撤销。综上所述,依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1目的规定,判决如下:撤销被告广州市工商行政管理局天河分局核准广州咔隐贸易有限公司设立登记的行政行为。本案受理费50元、公告费1000元、鉴定费6340元由被告广州市工商行政管理局天河分局负担。”3、工商局虽然尽到了审慎审查义务,但依据虚假材料作出的变更登记,显然缺乏事实和证据支持,应当予以撤销。诉讼费由工商局承担,鉴定费由案涉公司承担。案例三:李秋与北京市工商行政管理局海淀分局其他一审行政判决书[北京市海淀区人民法院(2015)海行初字第1264号]海淀区法院认为:“本案中,根据业已查明的事实可以看出,菲舍波特公司于2012年7月3日向被告申请公司变更登记,其提交的申请材料虽然在形式上符合上述规定,但鉴于上述申请材料中的第二届第六次股东会决议上“王惠珍”的签字、第三届第一次股东会决议上“李秋”的签字、以及“出资转让协议书”上“王惠珍”、“李秋”的签字,均非李秋、王惠珍本人所签,明显存在虚假内容,不能体现李秋、王惠珍的真实意思表示。因此,被告虽然尽到了审慎审查义务,但依据虚假材料作出的变更登记,显然缺乏事实和证据支持,应当予以撤销。综上,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项之规定,判决如下:撤销被告北京市工商行政管理局海淀分局于二○一二年七月三日作出的京工商海注册企许字(2012)0378123号准予变更登记通知中股东由王月声、王惠珍变更登记为李秋、王月声的公司登记事项。案件受理费50元,由被告北京市工商行政管理局海淀分局负担,(于本判决生效后七日内交纳);笔迹鉴定费19000元,由第三人北京菲舍波特仪器仪表有限公司负担(于本判决生效后七日内交纳)。”4、鉴于原告主张涉案公司设立登记申请材料中的签字并非原告本人所签,且原告不认可其委托他人申请办理案涉公司的设立登记,庭审查明的事实能够支持原告的主张,故被告工分局进行公司设立登记所依据的事实基础已不存在,被诉行政行为应予撤销。诉讼费由工商局承担。案例四:王宝学与北京市工商行政管理局平谷分局其他一审行政判决书[北京市平谷区人民法院(2016)京0117行初42号]平谷区法院认为:“根据《公司登记管理条例》第四条、第八条之规定,平谷工商分局作为公司登记机关,有权对本辖区内的公司设立登记申请进行审查并决定是否准予登记。《公司登记管理条例》第二十条第二、三款规定:“申请人设立有限责任公司,应当向公司登记机关提交下列文件:(一)公司法定代表人签署的设立登记申请书;(二)全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明;(三)公司章程;(四)股东的主体资格证明或者自然人身份证明;(五)载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明;(六)公司法定代表人任职文件和身份证明;(七)企业名称预先核准通知书;(八)公司住所证明;(九)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的,还应当提交有关批准文件。”同时,《公司登记管理条例》第五十一条、第五十三条规定了具体处理方式。由于设立登记这一法律行为依当事人申请的特点以及实际操作的可能性,工商行政机关对申请材料的真实性只能作形式审查。本案中,被告平谷工商分局对李江华提交的相关材料已经尽到了审慎审查义务。但被告平谷工商分局进行工商设立登记应当基于真实、合法的申请材料,鉴于原告王宝学主张涉案公司设立登记申请材料中的“王宝学”并非原告本人所签,且原告王宝学不认可其委托他人申请办理北京港华升商贸有限公司的设立登记,庭审查明的事实能够支持原告的主张,故被告平谷工商分局进行公司设立登记所依据的事实基础已不存在,被诉行政行为应予撤销。综上,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项之规定,判决如下:撤销被告北京市工商行政管理局平谷分局于二○一五年三月二十日作出的将原告王宝学登记为北京港华升商贸有限公司法定代表人及股东的行为。案件受理费五十元,由被告北京市工商行政管理局平谷分局负担(于本判决生效后七日内交纳)。”

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(郭倩律师)|2018-10-15|刑法,犯罪|156人阅读
夫妻离婚感情破裂的情形

离婚分为协议离婚和诉讼离婚,协议离婚就是夫妻双方去领证的民政局办理离婚手续,而诉讼离婚就是夫妻一方认为夫妻感情已经彻底破例,向法院起诉要求法院判决离婚。而诉讼离婚,一方起诉到法院后,法官在审理案件过程中,要根据相关的证据,并结合庭审的实际情况,确定双方是否符合法定的离婚情形,并最终是否作出离婚的判决。而如何判断夫妻感情是否确已破裂,则要从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。一般属于下列16种情形之一的,视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚,经调解无效,可依法判决准予离婚。1、重婚或有配偶者与他人同居的;2、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;3、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;4、因感情不和分居满二年的;5、一方被宣告失踪的;6、一方患有法定禁止结婚的疾病的,或一方有生理缺陷或其他原因不能发生性行为,且难以治愈的;7、婚前缺乏了解,草率结婚,婚后未建立起夫妻感情,难以共同生活的;8、婚前隐瞒精神病,婚后经治不愈,或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚,或一方在夫妻共同生活期间患精神病,久治不愈的;9、一方欺骗对方,或者在结婚登记时弄虚作假,骗取《结婚证》的;10、双方办理结婚登记后,未同居生活,无和好可能的;11、包办、买卖婚姻,婚后一方随即提出离婚,或者虽共同生活多年,但确未建立起夫妻感情的;12、经人民法院判决不准离婚后分居满1年,互不履行夫妻义务的;13、一方与他人通奸、同居,经教育仍无悔改表现,无过错一方起诉离婚,或者过错方起诉离婚,对方不同意离婚,经批评教育、处分,或在人民法院判决不准离婚后,过错方又起诉离婚,确无和好可能的;14、一方被依法判处长期徒刑,或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。15、被诉方经本院依法传唤无故不到庭,且没有提出书面答辩意见,经依法缺席开庭审理,请求方离婚态度坚决,可以判决离婚。16、夫妻双方因是否生育发生纠纷,致使感情确已破裂,一方请求离婚的,经调解无效,人民法院应依照婚姻法第三十二条第三款第(五)项认定该情况属于“其他导致夫妻感情破裂的情形”的规定判决准予离婚。故此只要符合以上十六种情形的,一方向法院起诉要求离婚的,法院经审查符合的,且经调解不成的,都会判决离婚。

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(罗文谦律师)|2018-10-15|婚姻家庭,离婚|175人阅读
借条、欠条和收条的法律效力是否相同

在民间借贷的过程中,借款人和出借人之间有时候会出具借条,有时候出具欠条,有时候出具收条,那么到底借条、欠条、收条之间的法律效力是否相同?到底应当是出具借条还是出具欠条或收条?下面进行详细分析。  “借条”实际上是一份简化的借款合同,表明当事人之间存在借贷法律事实,其法律后果是直接在当事人之间确立了借贷的债权债务关系,借款人应依照约定向出借人归还借款,否则将承担相应违约责任。  “欠条”虽然可以说明当事人之间存在欠钱的债权债务关系,但无法证明借贷的事实。也就是说欠钱可能因为借贷原因形成,也可能因为其他原因形成。  “收条”只能证明对方当事人收取了款项,却无法证明当事人之间存在借贷事实,也不能证明当事人之间必然存在债权债务关系。也就是说无法证明双方存在借贷的事实原因,也不是债权债务的必然凭证。如收条也可以是收到货款的凭证,这种收条反而是消灭债权债务的凭证。  因此,单纯的“借条”、“欠条”和“收条”在诉讼上的法律效果不同:  (1)当借条持有人凭“借条”向法院起诉时,由于通过借条本身就能确定当事人之间存在借贷事实,对方当事人要想否认一般十分困难。而且借条持有人不需要再举证证明借贷事实,且只要向法院再提供银行转账凭证或者其他的转账记录,法院就可以直接判决。并且若借条上没有约定还款时间时,一般诉讼时效是20年,若约定了还款时间,诉讼时效为还款到期日后三年。  (2)当欠条持有人凭“欠条”向法院起诉时,欠条持有人必须向法官陈述欠条形成的事实原因,也就是必须证明存在借贷事实;如果对方否认借贷事实,欠条持有人还必须进一步举证证明借贷事实。法院往往不能在未查清“欠条”背后的事实原因情况下直接判决。同时欠条的诉讼时效一般为三年。  (3)当收条持有人凭“收条”向法院起诉时,收条持有人必须向法官证明收条背后存在的借贷事实;如果收条持有人无法证明借贷事实,法院一般将不会支持。也就是说,仅仅凭收条是无法证明当事人之间存在欠钱的借贷关系。  “借条”、“欠条”、“收条”俗称借贷的“三条”,但是三者的法律效力并不完全相同,当事人要把好“条”关。借条效力最高,可以直接证明借贷关系;欠条法律效力其次,可以证明“欠钱”的债权债务关系,但无法证明“借钱”的借贷关系;收条效力最低,甚至连债权债务都证明不了,更无法证明借贷关系。  但是,如果“欠条”、“收条”的内容表明了是借贷关系,那么“欠条”、“收条”也具有“借条” 的法律效力。

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(罗文谦律师)|2018-10-15|债的主体,债的主体|159人阅读
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