房子那点事儿

李雷和韩梅梅的故事相信众多80后都不陌生,那么,他们在准备结婚时,又遇到了哪些问题呢?接下来,让我们一起走进他们的生活中去,看看他们究竟为了什么而感到头疼?李雷和韩梅梅相识多年准备结婚,本来买了房子准备结婚是件开心的事,可是房子却成了他们离婚的导火索。李雷的父母为李雷全款购买郊区房屋一套,贷款购买市区房屋一套,均登记在李雷名下。韩梅梅父母要求李雷将房屋产权证书中所有人处添加韩梅梅的名字,李雷的父母考虑多种因素后,将贷款的房屋添加韩梅梅的名字,但市区的房屋没有作任何变更。因为市区的房屋未作变更,韩梅梅父母与李雷的父母心存芥蒂,后来两家出现越来越多的矛盾,最终,这场婚姻散场。诉讼过程中,涉案房屋怎样进行分割成为了双方争议的焦点,李雷认为房屋都是父母出资,且购买在婚前,不应当进行分割。韩梅梅认为郊区的房屋已经登记在他们双方的名下,应当平均分割。从法律上来分析,这两套房屋究竟该怎样分割呢?首先,郊区的房屋已经登记在李雷和韩梅梅的名下,虽然该房屋属于李雷婚前购买,但是其登记的行为可以视为对韩梅梅的赠予,房屋所有权证书中载明的所有权人即法律所认可的所有权人,所以,郊区的房屋属于二人共同所有。至于这套房屋离婚时怎样处理,法院一般都是将房屋确定为一人所有,由此人向对方支付一定数额的钱款进行处理。换个角度,如果这套房屋没有添加韩梅梅的名字,只是双方婚后共同还贷,那么这套房屋怎样进行分割呢?根据我国相关法律规定,李雷只需给韩梅梅,共同还贷部分的一半以及共同还贷的升值部分的一半。那韩梅梅能分得的钱款将大大减少。再来说一说市区的房屋,因为市区的房屋是李雷婚前购买,并登记在李雷的名下,那该房屋属于李雷的婚前财产,与韩梅梅无关。 最终,法院判决双方离婚,涉案房屋均归李雷所有,夫妻共同财产分割后,李雷向韩梅梅支付130万元人民币。案件虽然讲完了,但是类似的案件却仍然继续,在此,想对即将走向婚姻的朋友们说一句:婚姻是一种责任,真心希望每对恋人都能互相包容、相濡以沫。

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(林佳楠律师)|2018-10-26|婚姻家庭,夫妻财产|300人阅读
王兆峰:刑事辩护与非诉业务之间的协同与共容

根据王兆峰律师2016年12月30日在第四十期德恒大讲堂的录音整理而成作为德恒争议解决专委会的总干事,我也有义务与大家分享我在执业过程中的经验与感悟。我是专攻刑事辩护业务的,可能与从事非诉业务的工作听起来是风马牛不相及的,那么刑事辩护与非诉业务之间有什么可以协同的、共容呢?在所以我所要讲的主题就是新的刑事法律服务背景下,争议解决业务与非诉讼业务应当如何协同与共容。在谈我们律师行业整体的发展之前,我想简单的谈一谈我们的形势问题,因为只有把势这个脉把准了,我们才可以谈我们的道、术的问题。首先取势,而后明道,然后才是优术的问题。首先,关于法律界的大势,那就要看我们国家的大势,我记得长江商学院经常讲的一句话是:“站在月球看地球,这样才能有高度和远见。”那么我说要看我们法律的业务首先要站在世界看中国,站在中国看德恒,站在德恒看业务。那么从全国这个角度来看,我们处于什么样的时代,还是要有一个准确的把握,因为近些年来发生的事情太多了。到底我们这一代人处于一个什么样的时代,我们应当如何看待这样一个时代?我记得100多年前,《双城记》中第一句话就讲到:“那是最好的时代,那是最坏的时代,那是最智慧的时代,那是最愚蠢的时代;那是光明的季节,那是黑暗的季节;那是希望之春,那是绝望之冬。……这是狄更斯当年所说的一句话。大家想一下我们所处的时代,也就是当下的中国,整个社会是处于变动的时期、一个急速变化的时代。十八大以来,发生了让我们耳晕目眩的事情,去年十月一习总书记还和朴槿惠携手登上了我们的天安门城楼,今天“萨德”马上要部署在我们的家门口,去年的时候阿基诺三世摩拳擦掌要要回我们的黄岩岛,今天杜特尔特就投入了我们的怀抱,国际上是如此,国内又何尝不是。十八大以前总体来讲似乎是风平浪静,十八大以后在短短的三年时间里,我们国家惩罚的部级以上的干部已经突破200名,部级以下的干部不尽其数,那么由这些官员牵涉出的企业家更是数不胜数。过去讲“刑不上大夫”,刑事处罚也顶多到政治局委员,是不会威胁到常委的,但是康师傅下台了;过去说军队是不可动摇的,但是两位军委副主席被追究,现在被抓的将军级别以上的有64名,将军级别以下就更多。而且我国的经济改革进入了深水区,我们提出的口号是:“经济要转型升级”,要提出我们的供给侧改革,这些改革都是要触及到深层次领域。这些改革一方面是影响到了其他方面,也已经给我们的法律业务产生了非常大的冲击。如果我们的法律业务不能审时度势、顺势而为,我们将落后于这个时代,也将辜负了这个时代。所以说今天我讲这个题目的原因就在于大的形势使然,我们不得不为之。其次,我从刑事辩护这个切入点来讲,刑事辩护业务由于近几年的反复,可以说是反复运动的波澜壮阔给刑事业务带来了巨大的机会,当然这其中也有挑战。所以说刑事辩护业务在一定程度上成就了我们刑事律师,很容易得到大家的关注,包括有争议的案件、高官的案件、我和李主任办理的案件、雄飞律师办理的重大的案件,也包括全国有影响的涉黑案件,如刘汉的案件。这些刑事案件的办理一方面使我们看到作为律师,我们的案件增多了,但是从民众角度来讲,一定程度上唤醒了他们的刑事法律风险意识,过去大家认为刑事法律风险离我们很遥远。但是有一天早上我们睁开眼睛,雷洋在家门口就“被嫖娼”了。即使不是高官员、不是富商,仅仅是普通的民众,刑事法律风险也在悄悄的降临。刑事法律风险提高了,人民的防范风险的意识提高了,也就意味着潜在的需求增多了。过去不关心这些事情的人开始关心了,过去举办讲座都是讲授民商事知识居多,从不找王律师,因为王律师是办理刑事案件的,会被人认为自己做了违法的事情。但现在,我频繁的接到企业、高校或机构的邀请,比如我们的肖齐律师让我给中科院下属的企业讲刑事法律风险防范的内容,很受他们的欢迎,他们从我的讲话中获得了很多法律知识和警示,也就是说企业对刑事风险法律的意识也在空前地提高。而且现在不仅仅是企业,个人的意识觉醒也是很高的,国内的高官自不必多说,还有境外经商的、公务员、或红色通缉令上通缉的人员,现在能够明显的感觉到大家对刑事法律业务重视程度的提高。过去大部分人都认为,谈论刑事法律业务只是亡羊补牢的事情,“未雨绸缪”的时候大家都在忙着搞投资赚钱,现在不是了,企业也会在出事之前找到刑事法律方面的专家,邀请其为企业把脉。以上是针对企业和个人由于自身的缘由有可能触犯刑法。那么还有一类是个人、企业、政府部门可能遭受到刑事法律的侵害,在我们的法律服务工作中会经常遇到。比如说微软,我们刚刚帮他控告、肃清内部队伍,帮他治理公司的内部,找出内外勾结、损公肥私的人员,帮助他向相关部门控告,这是我们的刑事法律业务。现在企业内部存在着实际控制型犯罪,很多股东开始信任某些商业伙伴,将其吸引过来作为职业经理人或者是小股东,虽然是小股东,但是任命其管理日常事务,时间久了,实际控制人由于缺乏良好的执业操守,在巨大利益的驱使下,就违背了当初的承诺和操守,侵犯股东权益,其中有职务侵占、挪用资金的行为,更有甚者有鸠占鹊巢的倾向。所以在这种情况下就一定要拿起法律武器,捍卫企业和个人的合法权益。由以上分析可知企业和个人有可能陷入刑事法律风险的泥潭中,也可能不期而遇到刑事犯罪的侵害,这些都为我们的业务带来了机会。近年来,每一次刑法修订都对条文进行了修改或增加,刑法修正案九增加了20多个罪名,修八增加了6个罪名,修七增加了9个并修改了4个罪名,那么在这些新增的罪名中有相当一部分是行政犯罪,这些本来是行政违法,但其危害性达到了一定的强度,所以国家在管控中不得不动用刑法这样的重器进行规制,如果我们对这些法条不了解,可能我们还对这样的行为不理不睬,其实这样的行为已经被规定为犯罪了。如果执意违反规定行事,很可能会触犯刑法,类似这样的罪有很多,如:虚假诉讼,非法利用信息网络,帮助信息网络犯罪活动,拒不履行信息网络安全管理义务等等。过去要进行清网行动,上级有文件要求整改、加强监管。如果违反的话,在过去仅仅是罚款、吊销营业执照,但现在严重的可能触犯刑事法律,然而刑事责任在诸多法律责任中是最重的,所以说对于企业和个人来说是不可承受之重。民事裁判中承担法律责任的,承担者有最起码的人身自由,所以他们承担法律责任并不是难以接受的,毕竟留得青山在不怕没柴烧。如果民营企业、家族企业中的实际控制人受到刑事处罚,企业将面临垮掉,因为他们往往是企业的灵魂。但是只有企业遭受了刑事法律风险的困扰后,他们才会不惜一切代价的想要挽回。涉事企业在出事以前,从来没有想到过支出一笔钱用于刑事法律风险的预防,其实在未雨绸缪的时候只需要一个合同条款就可以把这个问题解决掉。人们只有在经历过“天上”与“人间”的巨大差异后才知道刑事风险的沉重与不可承受。比如说刘汉,号称“沉在水底的富豪”,风云一时,由于涉嫌犯罪兄弟俩丢了性命,万贯家财灰飞烟灭,弹指一挥间。刑事法律风险很沉重,因此大家越来越重视刑事法律业务,这样一来,我们的刑事法律业务也不再故步自封。过去我们都认为诉讼业务和非诉业务是风马牛不相及的,但是实际情况并非如此,其他争议解决包括民事、行政的,完全可以是共济协同的,即有些业务换个思路解决会受到更好的成效。比如说,我们知道e租宝出问题,涉案标的758个亿。相似的有马云在很多年前运营的支付宝,其实当时就是非法经营,不过由于现在他的各方面手续已经完善了,就不存在问题了。此外现在还有很多公司是以项目为诱饵,吸收公众的资金,可能从事非诉业务的同志更关注。尤其是合同方面的业务,经过分析,合同的主题是明确的、权利义务是明确的、法律责任规定是明确等等,所以认为合同是没有问题。但是在分析的过程中是否有考虑到,作为民事行为主体,它是否有超过经营范围、他的经营范围是否是特许的,还有所讲的项目是否仅仅是炒概念,比如最近有一种项目叫巴铁,上边走公交车下面通小轿车,这纯粹是玩儿文字游戏。我想说在目前的投融资活动中,这样的行为非常多,表面上是合理的,但是人为的夸大了盈利的报表,他们的盈利是不真实的。这次徐翔案已经暴露出来了,徐翔把十三个上市公司炒上去了,但是很多公司的使用率水平远运低于他所披露的。还有甚者,压根就是编造的项目,自己成立一个公司或者是让别人成立一个公司,然后进行虚假买卖,让别人相信自己公司的高额价值并吸引对方投资。我们在审查合同的时候,发现合同十分完备没有漏洞。但是从源头查到这个公司是假的,如果起初就没有还款能力或还款意愿的就可以构成集资诈骗罪,此罪严重的可以判处死刑,例如湖南的曾成杰就是因为此罪被处以死刑,即便是没有这么严重的行为至少也可以构成非法吸收公众存款罪。但是如果在日常的企业活动中有律师提醒企业,那么就不会有这么严重的后果。再次,在劳动法律服务中,由于职员的工作行为不端,吃里扒外,公司因此将他辞退,职员反而起诉公司。我之前办过类似的案子,不必通过劳动官司,直接送到公安局以侵犯商业秘密控告即可解决。虽然表明是劳动法律关系,但如果你具有刑事法律意识,便可以很好的通过刑事法律关系解决问题。所以诉讼业务和非诉业务在很多场合是可以合作与共容的。所以德恒律所的同事们,我们要有这样的意识:德恒是一个全牌照的律师事务所,是一站式的全包式的律所。而且应当做到对我们所的律师可以如数家珍,如:专攻IPO方面的徐建军律师、专攻反倾销方面的任永忠律师、专攻WTO方面的丁亮律师、专攻劳动法领域的王建平律师等等。如果在办理案件的时候没有这样的意识,在处理业务中就不能放眼去看,考虑事情的时候也不能多方面切入,导致视野狭窄。所以多听取他人的意见,会从中获得豁然开朗的效果,总之,我们的律师要有这种全牌照的意识。我们德恒律所据统计已达1800多人,不仅业务可以共济,地域可以协同,有总所有分所,可以纵可以横,才能够使我们的所更加强大。除了具备这种意识还需要搭建一个平台,一个可以协同共容的平台。如果没有这样的午餐会,可能有的人认为是老生常谈,但是对于有的人来说,未必是,这样一个平台为大家提供互相沟通与交流的机会,让更多的人了解诉讼业务与非诉业务之间的互助关系。现在我们已经有很多沟通平台:微信群、微博、公众号等等,比如我们团队打造的法律信息的公众号——法治早餐,每天三分钟,一天的重大法治新闻一网打尽,帷幄之中决胜千里之外。此外我们的信息要做到共享,有什么好的信息要分享,正所谓众人拾柴火焰高。另外,我认为还需要一个业务合作的平台,那么在具体业务上要如何合作?比如我们担任两院院士的法律顾问并且定期开展不同专题的讲座,所以不同的专委会之间互为法律顾问这是业务合作的好方法。田文昌律师大家应该都知道,号称“中国第一刑辩律师”,京都律所的主任,提到京大家都知道它只做刑事业务,但这也是田主任苦恼的地方,因为他想扩展京都所为综合所,后来有人献计策:做刑事案件是强项不是弱项,如果开展非诉业务我们可以对当事人讲我们可以提供最安全的法律业务,因为不仅有业务精湛的非诉业务律师,而且有非常擅长刑事业务的律师,那么在服务结构上就是非常全面的。不仅保障在民事上不受损失,刑事上也非常安全,而且这样的业务也已经在探索过程中了。今年12月17号,在中国青年政治学院召开了经济安全与中国刑事法律风险治理论坛,在这个论坛上我还荣幸成为了中国刑事法律风险治理联盟的主席。在会议上我听到了有的律所介绍的经验,让我耳目一新,比如四川的卓安律师务所,刑事诉讼是强项,现在正在向非诉方向拓展,一方面是在企业做讲座,另一方面是同非诉讼律师一同参与公司治理、公司治理结构的设立、公司的股权结构设置、公司运营制度的设立。除了非诉业务的律师参与,也有刑事律师介入,作为一个共同工作的团队给对方提供服务,在企业中大受欢迎。现在还提供企业法律风险的诊断服务,先从静态看公司的制度有没有问题、能不能避险,比如说有些企业,有总公司、分公司,有的业务员出去做业务,为了获得高收入而上下其手,无所不作,其中就涉及到行贿的风险。个人行贿还没有太大风险,可一旦企业涉及到这类犯罪,就会非常麻烦。有些外国企业招投标时,对主体资格首先有限制——没有过商业犯罪,特别是商业贿赂前科,如果有这样前科的公司就直接出局。所以这些东西要明文写在责任状中,要让对方签字。刑事责任与民事责任是不一样的,民事责任是不问主观上是否有故意,但是刑事上是主客观相统一的。单位如果签了责任状并三令五申不可以收受商业贿赂,一旦有了商业贿赂就有效的把个人与单位切割开来,这样单位就没有风险了。随后公司就可以为员工聘请律师,帮助员工脱险,律师为公司提出这样的建议就有效避免了巨大的风险,所以在这项业务方面可以开展的非常好。现在我的服务对象就给了我的任务,即可否给他建立一个整个公司治理的方案,提供专项的法律服务。最后,要创新模式,现在方式比较单调,主要就是开展讲座和介绍案源,这是比较老套的、传统的。所以我希望大家可以创造出比较新式的方式,让这种业务常态化。如果某个企业家涉及犯罪了,我可以帮你辩护、将你解救出来。即便是没有救出来,但是我对你的公司中出现的问题非常清楚,针对你留下的烂摊子作出不同的应对方案:有的是直接需要接管的;有的是实际管理人不在其位了而需要委托或其他方式使得企业继续存续。这就需要法律服务一定要跟上,后续也需要非诉律师跟进,同样非诉律师要告知他有没有问题,如果对方很担心,我们可以加一项赠送服务,即由我们的刑事律师审核并在上面签字,所以我们是最好的服务加最安全的服务。总之,德恒是一家人,德恒所有的事情都是大家的事,我们从观念上行动上要抱团,好好协同实现共容。谢谢大家!

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(王兆峰律师)|2018-10-26|刑法,犯罪|581人阅读
王兆峰:【相信未来】

在新年中醒来窗外夜色深重坐等天明的此刻时间在我身边哗哗作响 一切终将逝去无论欢乐还是悲伤但我诚实的文字不能流泪把彷徨和怀疑挡在门外我选择——相信未来 我相信盘古开天相信六条龙驾着的神车还会飞过天宇相信嫦娥和桂树下捣药的兔子相信日冕读着的岁月 相信故乡的石榴树还在开花相信石阶上拉得长长的日影相信穷巷欢快的犬吠相信奶奶好看的发髻 相信怀里的孩子相信蒲公英和月亮船相信奶水不会有毒相信孩童在街头可以自由的玩耍 相信陌生人相信火车上递来的水杯相信倒地的老人应该搀扶相信依依惜别的眼神相信明信片还有友情 相信劳动相信诚实和勇气相信金钱之上的东西相信自己相信摊开的书本以及咖啡杯上飘着的香味 朋友请相-信-未-来相信我们眼前的世界相信温暖的颜色相信生活必要的意义相信阳光很快就会敲打我们的窗棂 ——秋水写于2017.1.1凌晨

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(王兆峰律师)|2018-10-24|合同法,合同订立|302人阅读
“被告”“被告人”有何差别?这些法律术语你能分得清吗?

有些法律术语,尽管有的只有一字之差,但却分属不同的法律范畴,在适用范围上有明确法律规定,必须严格区别,不能混为一谈。今天,小编挑选了6组较容易混淆的法律术语,看看你分得清吗?文章来源:中国普法拘役、刑事拘留和行政拘留刑事拘留是刑事诉讼中的保障性措施,是一种诉讼行为,目的是保证刑事诉讼的顺利进行,本身不具惩罚性,依法由公安机关、人民检察院决定,并由公安机关执行,适用于刑事案件中涉嫌犯罪的现行犯或重大嫌疑分子。行政拘留是治安管理的一种处罚方式,实质上是一种行政制裁,其目的是惩罚和教育有一般违法行为的人,依法由公安机关决定并执行,适用于有一般违法行为的人,最长期限是20日。拘役不属于行政处罚,而属于刑事处罚,我国刑法规定的一种量刑方式。拘役是短期剥夺犯罪人自由,就近实行劳动的刑罚方法。拘役由公安机关在就近的拘役所、看守所或者其他监管场所执行,在执行期间,受刑人每月可以回家一天至两天,参加劳动的,可以酌量发给报酬。拘役的期限为1个月以上6个月以下,数罪并罚时不得超过1年。违法和犯罪我们时常会听到:某某,你这是违法行为;某某,你这是犯罪行为?违法等于犯罪吗?人们经常说到的“违法”是指一切违反国家的宪法、法律、行政法规和规章的行为,其外延极为广泛,是广义的法。而“犯罪”指违反了刑法的规定,造成了社会危害,应该受到刑事处罚。所以“犯罪”肯定是违法,但“违法”并不一定是犯罪。  被告与被告人根据我国法律规定,在刑事案件中,被公诉机关指控涉嫌犯罪的当事人称作“被告人”,而在民商事、行政案件中的一方当事人称作“被告”(与原告相对应)。简单通俗地说,刑事案件中是没有“被告”这一称谓的,民商事、行政案件中也是没有“被告人”这一称谓的。案件性质不同,当事人的称谓也就不同,这是不可混淆的。罚金和罚款罚金是人民法院判处犯罪人或犯罪单位向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。罚款有两种:一种是人民法院在民事、行政诉讼中责令妨害诉讼的人或单位缴纳一定数额金钱的强制措施(简称司法罚款);另一种是行政机关决定对违反行政法规的人或单位向国家缴纳一定数额金钱的处罚方式(简称行政罚款)。罚金和罚款都是有关国家机关责令特定人员在一定期限内向国家缴纳一定数额的金钱,但是,罚金和罚款有下列明显的区别:1、法律性质不同。罚款属于行政处罚,而罚金则属于刑事处罚;2、执法机关不同。罚款一般由行政执法机关决定,而罚金则由人民法院依法判决;3、适用对象不同。罚款适用于违反行政法律、法规尚未构成犯罪的一般违法分子,而罚金则适用于违反刑事法律的犯罪分子。  “法人”与“法定代表人”法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织,是指特定的社会组织,如作为企业法人的公司,称呼公司的董事长或者总经理为法人是错误的。法人是社会组织在法律上的人格化,它必须通过自然人来表示它的意志,法定代表人由此产生,法定代表人就是能够代表法人的人,因此又称法人代表,在公司中就是董事长或者执行董事。因此,公司的董事长或者总经理有的被称作法人是错误的,被称作法定代表人是规范的用法,被称作法人代表也是可以的。 “起诉”与“上诉”起诉:是指当事人就民事纠纷向人民法院提起诉讼,请求人民法院依照法定程序进行审判的行为。即请求法院通过审判,使被告承担某种法律上的责任和义务。起诉须有明确的被告、具体的诉讼请求和事实根据,还须属于受诉法院管辖范围。上诉:被告人、自诉人和他们的法定代理人,不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定,有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属,经被告人同意,可以提出上诉。

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(林佳楠律师)|2018-10-23|刑法,犯罪|521人阅读
有例外!夫妻双方都在借据上签字,不必然就属于共同债务!

裁判要旨:婚姻关系存续期间, 夫妻一方对外举债,配偶以证明人的身份在负债凭证上签字确认,但否认属于夫要共同债务,而债权人又无证据证明其为共同债务人的,不宜确定为共债共签,而应当根据合同相对性认定为夫妻一方个人债务。文章来源:2018年9月第26期《人民司法·案例》案案号 一审: (2018)苏0923民初587号案情原告:时某韬。 被告:李某明、徐某芬。被告李某明、徐某芬是夫妻关系。2016年1月1日,李某明向原告时某韬借款4万元,借条载明:“今借到时某韬现金肆万元整,于2016年农历4月20日归还。借款人李某明。”同时,徐某芬在借条左下角注明:“证明人徐某芬”。后因借款到期未还,原告诉请两被告共同归还4万元,及自起诉之日起至实际还款之日止,按照年利率6%计算的逾期利息。李某明未作答辩。徐某芬辩称,4万元借款属实,但自己只是证明人而非借款人,请求免责。审理江苏省阜宁县人民法院经审理认为,被告李某明与原告时某韬之间的4万元借贷关系有借条及被告徐某芬的辩称相互印证,不违反法律、行政法规强制性规定,应当认定合法有效。原告要求李某明归还4万元及逾期利息的诉讼请求于法有据,予以支持。但因徐某芬未在借款人处签名,仅注明是证明人,这足以表明两被告虽为夫妻,却无共同举债的合意,故对原告要求徐某芬承担共同还款责任的诉讼请求不予支持。宣判后,双方当事人均未上诉,判决书已生效。评析本案的争议焦点是:夫妻一方以证明人身份在配偶所立借据上签字确认,该借款能否认定为夫妻共同债务?第一种意见认为,为保障交易安全,防范夫妻逃废债务,根据最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释(二)》[以下简称《婚姻法解释(二)》]第24条规定, 婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义举债,即便无配偶签字,只要配偶不能举证证明存在除外情形的,就应当认定为夫妻共同债务,而本案有配偶签字,举重以明轻,可以认定为夫妻共债共签。第二种意见认为,基于家事互为代理原则,最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》 (以下简称《夫妻债务纠纷解释》)第2条规定,夫妻一方为家庭日常生活需要所负的债务,属于夫妻共同债务。案涉4万元借款,不仅金额不大,未明显超出家庭日常生活需要,而且夫妻另一方知道却未作反对,因此认定为夫妻共同债务并无不妥。第三种意见认为, 无证据证明夫妻一方在配偶立据的负债凭证上签字即表明其有共同负债或债务加人的意思表示,反而因已亮明身份是证明人,可以认定系争借款属于夫妻一方个人债务。笔者同意第三种意见。理由如下:首先,《夫妻债务纠纷解释》第1条规定:“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,应当认定为夫妻共同债务。”可见,“共同”只是夫妻共债共签的行为特征,核心要义却在于债务的共同承担,因此并非但凡有夫妻共同签字的负债就一定属于夫妻共同债务,关键要看签的是什么字、双方签字的意思表示是否一致,即共同举债特别是共同还债的合意必须明确。因此所谓夫妻共债共签,是指夫妻双方对外具有共同举债、共同还债的一致意思表示而形成的共同债务,至于负债实际用途是否为婚姻法第四十一条规定的共同生活则在所不问,因为此时认定共同债务的依据在于合同相对性和契约严守精神,而与夫妻身份实质并无联系。换句话说,共债共签型夫妻共同债务与一般主体共同债务本质无异,其之所以被冠以“夫妻”二字,不过是因为负债一方互为配偶而已。本案中,不仅表意人徐某芬明确排斥曾有共同负债的意思表示,而且作为意思外化载体的借条显著表明徐某芬的身份有别于李某明,系证明人而非借款人,故尚无确切证据证明徐某芬有加入借贷关系并自愿接受该关系约束的意思表示。进而从举证证明责任的分配来看,当债务主体真伪不明时,作为债权人的原告必须对其主张徐某芬为共同借款人的基础法律事实承担证明责任,否则应当承担举证不能的不利法律后果。其次,意思表示是民事法律行为的核心要素,若发生歧义,当需解释。民法总则第一百四十二条规定:“有相对人的意思表示的解释,应当按照所使用的词句,结合相关条款、行为性质和目的、习惯以及诚信原则,确定意思表示的含义。无相对人的意思表示的解释,不能完全拘泥于所使用的词句,而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定行为人的真实意思。”可见,与无相对人的意思表示解释不拘泥于词句,而侧重于综合考虑文本以及文本以外的各种外部证据,以探求表意人的主观意思为解释的中心相比,有相对人意思表示的解释,立法倾向于文本主义,更加注重词句本身的含义,以客观化的表示为解释的中心,只有在文义解释无法确定准确含义或所作努力明显有悖常理时,才运用整体、目的、习惯、诚信等其他解释方法确定条款含义或补充合同漏洞。法理依据在于相对人在受领意思表示时自有其理解, 若一味以表意人的内心意思为准,势必会损害受领人的合理信赖;反之亦然,也不能完全以受领人的理解为准,而应当兼顾双方利益,站在一个理性旁观者的角度,从客观意义上对意思表示不明确、不清晰之处作出公平、合理的解释。本案中,对于被告徐某芬的签字行为,似有两种解读。“一是为防止徐某芬本人将来以不知情或不同意为由拒绝承担共同还款责任,原告特意要求徐某芬签字确认;二是确实只是为防止被告李某明赖账,原告特意要求李某明的配偶徐某芬签字见证借款事实,筑牢缔约的不可否认性”。两种可能都有,但哪一个“特意”才更接近当事人缔约时的真实意思表示?从中立角度观察,不免产生如下疑惑:既然原告追求徐某芬签字即担责的后果,为何又接受徐某芬仅以证明人的身份签字?是心存侥幸还是甘冒风险?或者说徐某芬既然愿意承担共同还款责任,为何又不直接以借款人的面貌示人,偏要犹抱琵琶半遮面?在笔者看来,同一份借条中,既有借款人署名又有证明人署名,无论是出借人还是借款人抑或第三人,作为完全民事行为能力人,都应当知道两者之间的区别,何况署证明人而不署借款人的这种选择性行为本身即说明原、被告对两者之间的区别是明知的。所以说,案涉证明人的签字本没有歧义,之所以再生争议,是因为两人的嗣后立场不同,各自都在争取对己有利的解释,故为公平起见,避免出现以解释之名行法官代为实施法律行为之实,只能先按照当事人选用的词句,运用文义解释法,认定徐某芬已就自己的抗辩理由完成了行为意义上的举证证明责任,结果意义上的举证证明责任当由请求权的发起者亦即主张借贷关系存在的原告承担,原告负有消除语境歧义的义务,否则应当承担举证不能的不利法律后果。再者,对于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义负债的性质认定,为回应社会需求,最高人民法院前后出台了多个司法解释或解释性文件,其中2004年4月1日施行的《婚姻法解释(二)》第24条规定:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”2018年1月18日施行的《夫妻债务纠纷解释》第2条、第3条规定:“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院应予支持” “夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院不予支持,但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”如何看待新旧同法解释之间的关系及适用规则,应当说是随着社会形势的发展,为平衡夫妻共同利益、配偶个人利益以及债权人利益,《夫妻债务纠纷解释》第2条、第3条对《婚姻法司法解释(二)》第24条进行了细化和完善,而非全盘否定,是在甄别负债用途的基础上,进一步明确了不同用途下的举证责任分配,即婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义负债,若不存在《婚姻法司法解释(二)》第24条“但书”规定的除外情形,不再一概推定为夫妻共同债务,而是通过审查负债用途是否超出家庭日常生活需要,将结果证明责任分别分配给夫妻一方和债权人。 但不管是新解释,还是旧规定,适用的前提均是夫妻一方以个人名义举债而配偶不知情或没有证据证明配偶知情,也正是由于以夫妻一方名义举债,才有必要进行利益权衡,并根据衡平结果决定采用债权人主义还是配偶主义。言下之意,在有证据证明配偶知情,如本案配偶在负债凭证上签字的情况下,并不能直接适用第《夫妻债务纠纷解释》2条、第3条以及《婚姻法司法解释(二)》第24条前半段基于家事对原告不利的解释,虽然有可能降低交易效率,甚至有悖当事人的缔约初衷,但是牺牲必要的个案正义有利于引导、倒逼民商事主体主动规范交易行为,提高事前风险防范意识,亦如最高人民法院民一庭负责人就《夫妻债务纠纷解释》答记者问中所言:“共债共签”原则实现了婚姻法夫妻财产共有制和合同法合同相对性原则的有机衔接。事实上,适当增加交易成本,不仅有利于保障交易安全,还可以减少事后纷争,从根本上提高交易效率,实现债权人的合法权益保护和夫妻一方合法权益保护的双赢,体现两者权利保护的最大公约数。

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(林佳楠律师)|2018-10-23|婚姻家庭,夫妻财产|230人阅读
宜昌离婚律师网的三个亲子鉴定案例

宜昌离婚律师网带来三个亲子鉴定的典型案例,折射出当代人婚姻的脆弱。  案例一:没证据,法院在离婚案件中不让做亲子鉴定。  妻子生育期和预产期不吻合,丈夫考虑很多要做亲子鉴定  当下“90后”夫妻离婚已不是新闻,但是二人离婚还要把自己的孩子牵扯进来做亲子鉴定,不得不让我们反思这对父母对婚姻的责任心。  张某与被告王某于2012年经他人介绍相识,2013年登记结婚,并于去年7月生育一子。双方婚前、婚后初期感情很好,但自从张某怀孕五个多月时,双方感情出现矛盾,张某回娘家居住,后来王某将家中门锁更换,张某不曾回家居住过。张某在怀孕期间,王某就从不关心她,也没有陪她孕检、生子,孩子出生后也从未探望和承担相应的医疗费及抚养费。所以张某认为双方感情破裂,起诉离婚并要求王某支付抚养费。  为什么感情变化的如此之快?丈夫王某对法官说,是张某经常回娘家,而且与继弟、堂表兄关系过于亲密,生育期与预产期严重不符,平时二人也会因为一些琐碎小事闹矛盾,久而久之,王某开始冷落妻子。为了弄清自己到底是否为孩子的亲生父亲,王某向法庭申请做亲子鉴定。而张某为了维护孩子的声誉,认为如果王某有确切的证据证明孩子不是他的,就同意做亲子鉴定,否则便不同意。法院审理认为,因为被告王某只是通过生育期而怀疑孩子不是自己亲生的,并且张某也不同意做亲子鉴定,所以王某做亲子鉴定的请求无法实现。法院考虑到男女双方虽有分居,但时间较短,生活琐事产生矛盾尚不至于夫妻感情破裂。双方在今后生活中应勇于承担起家庭责任,增强沟通了解,相互信任和关怀,共同抚养教育子女,还是有和好的可能,法院据此判决不准离婚。 关于亲子鉴定的离婚案例  案例二:亲子鉴定做成了,婚姻没了。  男子疑妻不忠,坚决要做亲子鉴定结果是亲生的,却彻底“妻离子散”  2011年6月,王华经同事介绍与张兰相识相恋后结婚。婚后,两人常为琐事争吵,且王华平时工作较忙,经常出差。后来张兰怀孕了,王华起初听到这一消息时也十分高兴,2012年8月儿子的降生,给家里带来了欢笑,小两口的感情也有所好转。  好景不长,王华逐渐听到妻子外遇、儿子不是自己的流言,并联想到妻子怀孕时自己在外出差,也产生了怀疑,不管妻子如何解释,王华都听不进去。随后,王华还到妻子单位去投诉,致使两人的矛盾越来越深。  2013年5月,王华以妻子不忠、夫妻感情破裂为由向法院提出离婚诉讼。审理中,王华向法院申请做亲子鉴定,承办法官向其释明亲子鉴定对夫妻感情影响较大,要王华谨慎决定,但王华仍坚持鉴定,张兰为证自身清白也同意进行鉴定,鉴定意见表明,王华与其婚生子存在亲生血缘关系。尽管鉴定结论证明了儿子是亲生的,消除了王华的无端猜疑,但却极大伤害了张兰的心,尽管法官几次做调解工作希望双方能够和好,仍未能挽留住双方的婚姻,最终双方协商离婚,孩子由张兰抚养,王华依法负担孩子的抚养费。案例三:争夺子女抚养权放大招,你不是孩子他爸。  为夺抚养权,女子自爆丑闻龙凤双胞胎竟是婚外情所生  阿萍和阿斌已经结婚六年,四年前生了一对龙凤双胞胎京京和妮妮,羡煞旁人。可是只有他们自己知道家庭的和美只是表面的,其实两人早已没有多少共同语言,貌合神离过不到一起了。两人商量协议离婚,阿萍希望由自己来抚养两个孩子,而阿斌则希望至少能一人抚养一个,两人实在谈不拢,于是阿萍将阿斌起诉到了法院。  在法庭上,阿斌同意离婚,但是要求两人各抚养一个孩子,阿萍则坚决不同意,但是又觉得自己没有把握能得到法院支持,于是撤回了起诉。阿斌觉得莫名其妙,于是过不多久,他到法院起诉阿萍要求离婚,并提出了双方各抚养一个孩子的诉讼请求。庭审中,两人针锋相对互不相让,阿萍实在没有办法说服阿斌,突然,她拿出了一份亲子鉴定,鉴定结论显示京京和妮妮并非阿斌所生,而是案外人阿峰的亲生子女。原来,上次撤诉后,阿萍知道早晚要面临这个局面,于是带着孩子,找来他们的亲生父亲,悄悄去做了亲子鉴定,以备不时之需。面对这一突然爆出的猛料,阿斌当场石化,这么多年,虽然孩子跟自己不是很亲,虽然老婆跟自己不是如胶似漆,可他从来没有想过孩子竟然不是自己的,而是老婆跟别的男人生的。在法庭上,阿萍羞愧难当,答应了阿斌除了抚养孩子外的所有要求。阿斌也只能面对现实,不再要求抚养孩子,在离婚协议上签了字。 宜昌离婚律师网认为:以上三个离婚案例,充分说明了当代婚姻关系的脆弱,滋生了大量的怀疑和不信任。在这种情况下,是否“亲子”,成了一部分离婚大战的导火索。作为专业宜昌离婚律师奉劝,亲子鉴定须慎重,不要因疑心而毁了一段婚姻。案例来自太仓法院、昆山法院、吴江法院、园区法院提供的案例支持,转载自苏州城市商报《亲子鉴定背后的婚姻故事》本文转自宜昌律师在线网(www.15law.com)

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(郑磊律师)|2018-10-21|婚姻家庭,结婚|244人阅读
请教宜昌律师,我被套路贷了,现在要我以房抵债,怎么办?

请教宜昌律师,我被套路贷了,现在要我以房抵债,怎么办? 宜昌市民甲:我因急需钱,找一个小额贷款公司借了30万,小额贷款公司要我签了一份借款合同,还签了一份房屋买卖合同,说是钱还了就将合同撕毁,只起一个保障作用。现在我要还钱他们不接受,说要将房子过户,我的房子值80万,这可怎么办,我是遭遇了“套路贷”吗? 宜昌律师郑磊:出借人要求借款人在签订借款合同时,再同时签订一份房屋买卖合同,即将借款人所有或者有权处分的房屋出卖给出借人,如借款人到期不能还款,双方即履行房屋买卖合同,由借款人将房屋出卖给出借人。这种以房抵债的借款,双方签的《房屋买卖合同》是无效的。首先,房屋买卖非其真实意思表示,可通过借条、银行转账凭证、还款记录等证明此房屋买卖的背景是民间借贷。其次,如果该房产还有其他共有人的,房屋买卖行为损害了共有人的利益,是无效的。 文章由郑磊律师按照法律规定和实践经验总结所得,未经许可,不得转载。

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(郑磊律师)|2018-10-21|债的主体,债的主体|244人阅读
28部门出手!暴力伤医、医闹将面临联合惩戒!

16日,国家发改委、人民银行、卫生健康委、中组部、中宣部等28部门联合发布《关于对严重危害正常医疗秩序的失信行为责任人实施联合惩戒合作备忘录》,将对实施或参与涉医违法犯罪活动,被公安机关处以行政拘留以上处罚,或被司法机关追究刑事责任的严重危害正常医疗秩序的自然人实施联合惩戒。文章来源:央视新闻(ID: cctvnewscenter) 北京日报哪些对象会被联合惩戒联合惩戒对象是指因实施或参与涉医违法犯罪活动,被公安机关处以行政拘留以上处罚,或被司法机关追究刑事责任的严重危害正常医疗秩序的自然人。该备忘录中所提及的严重危害正常医疗秩序的失信行为是指倒卖医院号源等破坏、扰乱医院正常诊疗秩序的涉医违法犯罪活动,以及2014年4月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、原国家卫生计生委联合印发的《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》中所列举的6类涉医违法犯罪活动。主要包括以下情形:在医疗机构内故意伤害医务人员、损毁公私财物的;扰乱医疗秩序的;非法限制医务人员人身自由的;侮辱恐吓医务人员的;非法携带枪支、弹药、管制器具或危险物品进入医疗机构的;教唆他人或以受他人委托为名实施涉医违法犯罪行为的。联合惩戒措施有哪些限制补贴性资金支持。引导保险公司按照风险定价原则调整财产保险费率。将其严重危害正常医疗秩序的失信行为作为限制享受优惠性政策的重要参考因素。限制担任国有企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。限制登记为事业单位法定代表人。限制招录(聘)为公务员或事业单位工作人员。按程序及时撤销相关荣誉,取消惩戒对象参加评先评优资格,不得向惩戒对象授予“道德模范”、“劳动模范”、“五一劳动奖章”等荣誉。未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务并被人民法院依法采取限制消费措施的,或未履行生效法律文书确定的义务被人民法院依法纳入失信被执行人名单的,限制其乘坐飞机、列车软卧、G字头动车组列车、其他动车组列车一等以上座位等高消费及其他非生活和工作必需的消费行为。将严重危害正常医疗秩序的失信行为人纳入全国信用信息共享平台并通报其所在单位。将严重危害正常医疗秩序的失信行为人通过“信用中国”网站及其他主要新闻网站等向社会公布。限制取得认证机构资质。将违法失信信息作为证券公司、保险公司、基金管理公司及期货公司的设立及股权或实际控制人变更审批或备案,保险中介业务许可或保险专业中介机构股东、实际控制人变更备案,私募投资基金管理人登记、重大事项变更以及基金备案时的重要参考。将违法失信信息作为证券公司、保险公司、基金管理公司、期货公司的董事、监事和高级管理人员及分支机构负责人任职审批或备案的参考。将违法失信信息作为独立基金销售机构审批时的参考。对存在失信记录的相关主体在证券、基金、期货从业资格申请中予以从严审核,对已成为证券、基金、期货从业人员的相关主体予以重点关注。限制享受投资等领域优惠政策。在申请经营性互联网信息服务时,将其失信信息作为审核相关许可的重要参考。联合惩戒怎样实施公安部向卫生健康委提供严重危害正常医疗秩序的失信行为人名单信息。卫生健康委通过全国信用信息共享平台向参与联合惩戒的部门提供该名单信息。相关部门收到相关名单后根据备忘录约定的内容对其实施惩戒。建立惩戒效果定期通报机制,相关部门定期将联合惩戒措施的实施情况通过全国信用信息共享平台反馈至国家发展改革委和卫生健康委。涉及地方事权的,由地方公安机关定期向当地卫生健康行政部门提供严重危害正常医疗秩序的失信行为人名单信息。地方卫生健康行政部门将公安机关提供的严重危害正常医疗秩序的失信行为人名单推送至其他部门,由其他部门按照备忘录采取惩戒措施。建立联合惩戒退出机制。联合惩戒的实施期限自行为人被治安或刑事处罚结束之日起计算,满五年为止。期间再次发生严重危害正常医疗秩序的失信行为的,惩戒期限累加计算。惩戒实施期限届满即退出联合惩戒。联合惩戒如何进行动态管理?卫生健康委对严重危害正常医疗秩序的失信行为等严重违法违规名单进行动态管理,及时补充、撤销和更新相关信息,并及时推送至参与严重危害正常医疗秩序的失信行为联合惩戒的相关部门,对于从该严重违法违规名单中撤销的主体,相关部门应当及时停止实施惩戒措施。

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(林佳楠律师)|2018-10-19|刑法,犯罪|213人阅读
一位辩护人的告白:我不是骑士

乙未仲秋,出差东北办案,羁旅宾馆,夜不能寐,反顾律师生涯,感慨良多,遂成此篇。我不是骑士,我没有马,没有铠甲,没有让人胆寒的利剑。我也不是国王,我没有权杖,没有金球,没有强大的军队,和高高的监狱。我只有一枝笔,一张嘴,一部神圣的法典,和一颗小心守护的良心!因为,我是律师,我是辩护人!我从韦编捆束的汗青而来;我从古希腊的法庭而来;我从大洋的彼岸踏浪而来;我从遥远的村庄趟着露水而来;我戴着荆棘编制的冠冕,我是我自己的王!自从潘多拉打开了盒子,这世间就总有不幸和罪恶。父精母血既然是天地的馈赠,何以会结出罂粟般的恶果?人类到底是天使,还是恶魔?!谁能告诉我:哪里又是这罪恶的渊薮?看看监牢里那些弯曲的灵魂吧,这个曾是田里辛勤劳作的农夫;那个可是田径场上表现出色的小伙儿;这个曾是邻家爱笑的姑娘;那个正是街角帮你修过鞋子的老伯;还有那位被告席上的贪渎者,也曾在抗洪大堤上奋不顾身,在改革的风潮里锐意开拓。这些形形色色的公民啊,是谁把他们变成了人生的失败者?他们都是我们大家庭中的一员啊,怎能就这样把他们扫地出门,简单盖上罪犯的印烙?!为何不能用人道慈惠的光芒,唤回他们的人性,引领他们洗心改过?更何况是与非,对与错美与丑,善与恶,界限在哪难定夺!君不见窦娥六月天飞雪;塞北无辜杀呼格;若非亡者归故里,不知道佘祥林、赵作海的冤情何时能洗脱?若非真凶落法网,又有多少无辜大牢里面叹奈何!依着正义女神的安排,我扮演法律战场上的庇护者。那些可恨又可怜的人呐,在我的身后蜷缩。我时常单枪匹马,而对手强大又众多。有的手握权柄;有的喷吐着仇视的怒火;有的千方百计设置着路障;有的操持道德大棒,在一旁冷嘲热讽,指指戳戳。而最使我难过的是,身后时常有怀疑的眼神。甚至无耻的背叛和怯懦的闪躲!这注定是一场力量悬殊的交锋。作为“魔鬼”的代言人,我是孤独的舞者,带着脚镣和枷锁。但既然已踏上征程,就别无选择。我必须怀揣夸父的信念,带着西西弗斯的执着,还有福尔摩斯的细致和机警,闪、转、腾、挪。高墙之内,刨根问底寻蛛丝;卷宗堆里,挑灯爬梳苦求索;千里取证,晓踏霜露夜戴月;咫尺抗辩,据理力争不退缩;回首向来风雨路,岁月如歌多蹉跎!哪怕荆棘丛生,不管道路坎坷,任它精疲力竭,就算伤透心窝,沧海横流扬风帆,肯化邓林满山坡!为绝望者带来一丛绿色的希望,为寒冷的心捧上一抹温暖的曙色!有一天,当我老了,我将脱下我心爱的律师袍,洗净我半世征尘,温一壶老酒,围着红通通的火炉,把我们辩护人的辛酸和光荣,与我的儿孙们慢慢评说……….

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(王兆峰律师)|2018-10-18|刑法,犯罪|569人阅读
王兆峰:律师在《监察法》实施过程中应有所作为

各位领导、专家、法律同仁,下午好!刚才立新介绍的时候说我是倡议人,其实我只是最早把这个想法说出来的人。有感于中国目前形势发生很大变化:一方面是这几年通过反腐、刑事辩护全覆盖以及接下来推开的扫黑除恶等等一系列政治、政策、法律层面的部署,刑辩的任务越来越重,刑事案件本身和面临的形势也越来越复杂。这种情况下,作为首都的刑辩律师,该以一个什么样全新的姿态来引领这个行业,朝着一个更好的方向发展,弘扬更多的正能量,营造一个更好的刑事辩护的生态等等,成为一个迫切需要回答的问题。出于这个想法,就有成立一个刑事辩护沙龙的念头,跟其他几位发起人说出来以后,大家不谋而合,都说好,为此我还郑重其事起草了一个章程,供大家讨论,后来大家觉得还是稍微松散一些好,这样更便于活动的开展。非常感谢在这个过程中,大家展现出来的责任心,让我很感动。今天包括高庭长、袁厅长,还有林维副校长、邓子滨研究员都来积极参与首届论坛,也是 “刑辩十人”的第一次活动,我感到有些激动,也深受鼓舞。今天我们讨论的题目是“《监察法》施行背景下的刑事辩护”,监察委的成立以及《监察法》的颁行,应该说是我们国家政治生活和法律生活中的一件大事。之所以说是大事,是因为它对我们国家的治理体制、司法体制,应该说都将产生非常深远的影响。无论是监察委这个特殊机关的设定,还是《监察法》里边一些具体规定,在我们国家来讲,有很多方面都是创举。监察委的成立,打破了过去人大下一府两院的格局,《监察法》的一些规定,改变了过去刑事案件的侦查格局等等,这里边有很多创新。面对这些创举我们刑事辩护人坐在一起来思考、研究该如何应对,如何促进这部法律更好的实施,我觉得它的意义非常深远。前边听了几位同仁的发言,感触很深。很多问题大家都说过了,我再强调一下,如何看待监察委的成立和《监察法》的颁行。不可否认,在我们刑辩界,一些刑辩同仁的头脑中有疑虑,也产生了不同程度的消极情绪,认为在职务犯罪这么一个比较特殊的刑事辩护领域,由于侦查体制发生变化,我们刑辩律师就无所作为了,或者干脆想离开这个“战场”。就像刚才卫东会长讲的情况那样,我觉得这个问题还是要辩证的看,监察委的成立和《监察法》的颁行,绝非是空中楼阁,是有很坚实的国情基础的,在中国特色的社会主义国家这么一个大背景下设定这么一个机关,颁行这么一部法律,是与我们国情相契合的。从国情出发,我们对这部法律,应该更多地站在积极立场来看待。首先是在侦查阶段的机构分权,原来职务犯罪的侦查归检察机关管辖。尽管反贪局和公诉部门分属于不同部门,但毕竟都是检察机关。有时候在一些案件决策的时候,侦查的最终决策机构和审查起诉的最终决策机构是同一机构,即检委会,进行监督的时候,内部部门之间的监督和制约应该说与现在分权制约相比是很不充分的,很难贯彻到底。现在来看,侦查权和审查起诉权,在职务犯罪领域做了一个明确的区分,显然是一种进步。《监察法》作为一种创举,刚才大家在讨论的时候也都从不同层面,不同的角度发现了一些问题,产生了一些困惑。我认为既然是创新、创举,也就是说它是一个新生的东西,不可能产生下来就是完美的,从辩证法的角度来讲,肯定会存在这样那样的问题。正是这些问题的存在,一方面使我们律师参与的这种必要性增强了,通过我们律师作为诉讼参与的一方参与进来,作为法律专业人士,通过《监察法》施行过程的参与,能够及时发现问题。这些问题不断的积累,反馈回去,将会形成进一步完善立法的一些很丰富的、很鲜活的素材。如果我们大家不积极参与,离开这个战场,恐怕有些问题就不容易暴露和发现。即便有问题,如果没有更多的人参与进来,发出更多的声音,也不利于将来监察法的完善。从这个角度来讲,我们首先要积极的参与,它是一件国家大事,作为法律人,不但不应该逃避,更应该用积极态度拥抱这个制度,积极参与到这个制度运行里面,力争成为这个制度新生的创设力量。接下来的问题是我们如何来参与。我认为有两个可以参与的阶段,一个就是在监察委留置调查阶段的参与,一个是调查结束移送到检察院后的参与,也就是调查结束后程序的参与。我同意卫东会长的说法,我认为在监察委调查阶段,律师不是无可作为,而应是大有作为。这个大有作为可以从权利的属性上分析,有一个思辨的理论基础,如果说监察委作为政治机关,行使的是国家权力,作为一种公权力,行使规则是非授权不能行使。而律师作为权利行使者,他的权利属性跟权力不一样,规则也不一样,是非禁止则可以行使。至少说从属性上应该是这么一个观念。刚才我听到大家在讨论问题的时候,已经提到律师为被调查的当事人提供法律咨询,我觉得这肯定是没有任何问题的。因为这只涉及到我们律师和当事人之间的关系。在其他方面,比如留置期间我们能不能会见的问题,我们想当然说肯定不能介入,因为没有一个介入的通道,没有一个具体的制度安排,这可能确实是。但我们反映法律意见是不是也不行?我觉得未必。我有不同看法,比如被调查人不服调查处理决定,想申诉,他写不好申诉材料,我们律师可以提供帮助,不但可以提供法律咨询意见,还可以作为一个律师,站在法律的角度把自己的法律意见寄送给调查机关,我觉得这个不违法,至于调查机关看不看,看了之后接纳不接纳意见,这是另外一个问题。至少律师这些行为,依据现有法律规定不违法。律师的参与也可涉及强制措施的采取,调查机关查、扣、冻是不是做到很精准?,是不是涉及到案外人的利益?是不是涉及到与案件无关的利益?我们律师能不能提出意见?我认为是可以提出来的。正是通过我们律师不断的提出意见,作为普遍性问题才可能引起决策机关的重视。也有助于在下一步制定《监察法》实施细则的时候,对这些方面作出比较明确具体的规定,进一步完善。再比如调查,我们律师能不能自行调查?我觉得也是可以的。如果我们对某些事情有一个预判,有些证据,比如书证、物证等,对我们委托人是有好利的,能够证实他不违法、无罪,或者有助于从轻、减轻处罚等等,我觉得是可以调取的。甚至有些证人我们也可以问问,了解一下情况,我觉得法律没有禁止,我们可以做一些预防性工作。所以说这个阶段不能无所作为,而是要积极作为。作为的多了,发现的问题多了,才有助于问题的解决。在留置后阶段,包括审查起诉阶段和审判阶段,从以前办理相关职务犯罪案件的经验看,过去是纪委,将来可能是监察委,可能基于这样那样的原因,可能还会对案件存在一些影响力,左右着案件的方向乃至于案件最后的命运,这也是我们的国情。在这个阶段我觉得我们看了卷宗,见到了当事人,在必要的时候依然可以与监察委进行沟通,向其反映情况。通过情况反映,比如当事人到案的过程,有些细节不清晰,如果这些细节清晰了可能构成自首,也可能构成立功等等。对于自首部分模糊的情节,立功部分模糊情节,一般谁清楚呢?当然是监察委更清楚。这些内容如果在审查起诉阶段和审判阶段缺乏证据,我们一方面可以通过审查起诉部门,审判机关向监察委反映,调取相关证据。但是有时候由于这样那样的原因,比如公诉部门、审判机关由于办案任务太重,可能在沟通的时候不及时、不具体,需要我们律师进行协助的话,我们也可以以口头或书面方式向监察部门来反映,查清楚是不是有自首、立功等情况。我们要相信监察部门作为一个执法机关是会依法办案的,律师的反映应该会得到一些积极的回应的。《监察法》作为一个新生事物,一开始看起来、接受起来多多少少会有点不适应,这很正常。但是我们对于新生事物,要勇于去接受,勇于去接触,勇于参与。只有这样,我们的《监察法》才能够朝着越来越好的方向发展,才能够进一步推动我国职务犯罪查处水平的提升,也才能够发挥我们刑辩律师在职务犯罪案件查办过程中应有的作用。

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