也谈律师要有激情

本文发表于2017.3月份的《中国律师》杂志

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(李永波律师)|2018-11-02|公司法,公司类型|318人阅读
当淘宝遇到恶商家

淘宝购物的流行使神州大地上多了两个族群——剁手族和吃土族。每个人淘宝时都希望自己能够买到经济实惠的东西,但常常事与愿违。买到了假冒伪劣产品不是最闹心的,最闹心的是买到了假冒伪劣产品还遇到了恶商家。下面我们一起学习怎么向恶商家开战!恶商家特征一:提供假冒伪劣产品这是恶商家的基本特征,也是最可恶的特征。可惜的是,每个吃土族都不能在拿到货之前确定产品质量的好坏。然而,当我们拿到货物确定产品质量的好坏之后,首先要做的就是拍照留下证据,方便下面和淘宝卖家交涉。其次,你们之间的对话全部要在阿里旺旺中完成,不能通过电话、短信、微信或者QQ等其他通信工具中完成。因为淘宝客服为了核实证据可能调查阿里旺旺的对话,但对于非阿里旺旺里的对话无法分辨真假。淘宝客服可能会因此作出不利于买家的决定。所以,千万不要相信卖家在非阿里旺旺内的一切承诺。如果有承诺,一定在阿里旺旺内进一步核实和确定。恶商家特征二:买前和买后态度大转变“我成亲了。”“什么时候成亲的?”“自从我从淘宝上买东西之后,我就成亲了。”这是多年前网上的一个段子,说的是淘宝卖家在你身边亲前亲后的叫着。可惜,这样的热情一般都有一个结束点——买过东西以后。尤其在你申请退款退货时,买家因为买了残次品情绪相对较低。卖家经常会说,“不要激动,我们会解决”但是永远不会给你一个准确的解决方案。这时,我们要做的是不能就此罢休,不能就此停止追问。应该追问“你们会如何解决?”、“你们准备什么时候解决”等一系列问题。直到卖家可以给你一个准确的解决方案和解决时间。当然,我们也应该有理有据,不要破口大骂,伤了自己的形象也可能引起淘宝客服的负面评价。在卖家说“你不要激动”时,记得回复“我现在不激动,仅仅是需要你们给我一个准确的答复”。恶商家特征三:退货要求多在买家选择退货退款之后,卖家的态度更是变成了另外一个样子。不仅仅没有那么热情了,而且会提出诸多无理要求。在这种情况下,买家需要不卑不亢地据理力争。如果可以做到就按照卖家的意思完成,如果无法完成就如实说清楚。在之后的理赔中也可以因为如实陈述得到更大的支持。在退换物品特别是易碎物品时,在封箱之前一定要用手机拍张照片,留下证据。证明物品在寄送封箱之前,没有任何损坏。拍照时,要把物品和快递单放在一张照片里。恶商家特征四:拖延退货退款时间在退款退货时,卖家的拖延症比一般人要厉害的多,不断延迟你的退货退款时间。遇到这种情况,需要及时和卖家约定一个确定的时间。如果在超过时间卖家不予处理,一定要再次找卖家核实,态度要坚决而强硬。还有一点,提防卖家寄送空包裹过来。如果在你退货期间有卖家地址的包裹让你签收,先确认是不是之前买的其他东西和包裹是不是空的。如果是空包裹,千万拒收。卖家可能出示快递单说明已经换货,这样淘宝客服会做出对你不利的判断。在阿里旺旺上聊天千万记住一点,不可乱认责任!不可乱认责任!不可乱认责任!在阿里旺旺里的每一句话都有可能成为淘宝客服的判断依据。如果物品的损坏和质量,不是自己的责任,千万不可乱认。最后,记得先和卖家协商,如果协商不好及时请淘宝客服介入。介入时间越早,对证据的采纳越有利。

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(侯香鹏律师)|2018-11-01|合同法,合同相关知识|194人阅读
购房之前你得知道这些

最近国内房产交易异常火爆,全国房价自2015年底至今一直涨声不断。国家统计局公布了3月份楼市的数据。在纳入统计的70个大中城市里,合肥一马当先,引人瞩目。在二手房环比涨幅这个关健指标上,合肥成为3月份的上涨冠军。环比涨幅为9。3%,排在它后面的依次为北京(6。3%)、上海(6。2%)、厦门(4。9%)、深圳(4。7%)、南京(3%)、天津(2。5%)、杭州(2%)。除了“丈母娘因素”外,股市的动荡、P2P借贷的跑路以及“宝宝”们的收益降低使房子成为家庭投资的首选。那么在选择房屋时,需要注意的问题,你都知道吗?一:土地使用年限40年or70年?根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定,土地使用权出让最高年限按下列用途确定:居住用地70年;工业用地50年;教育、科技、文化、卫生、体育用地50年;商业、旅游、娱乐用地40年;仓储用地50年;综合或者其他用地50年。因为房屋所有权与土地使用权的分离,同时土地使用权最高年限不超过70年。因此在房屋购买后不超过70年的时间,房屋下面的土地使用权就不再属于你。但是,法律对土地使用年限如何延续并没有明确规定。到底是需不需要补交土地出让金,需要补交多少出让金都没有明确规定,而温州开了一个相对不好的头,使购买40年产权的房子风险增加。其次,如果是土地使用年限是40年,该土地有可能是商业用地,在这栋房间里可能无法铺设天然气管道并且水电等费用按照商业标准计算较民用标准高。风险防范:所以不论自住还是投资,如果遇到40年产权的房子可能都需要谨慎考虑。综合考量房子使用时间、地段、学区以及户型的各方面因素。二:买二手房须征得所有产权人同意魏某相中了赵某名下的一套房产,谈好价格后双方签订了房屋买卖合同。签订合同时,魏某忽略了该房屋是赵某与妻子的共同财产,没想到在其支付了购房款半个月后,与赵某要求办理过户时,赵某表示其妻子不同意出售该房屋,拒绝办理房屋过户手续。合同都签了,房款也交了,房主可以单方面毁约吗?魏某与赵某虽签订了购房合同,但作为产权共有人之一的赵某妻子并不同意,且签订购房合同后即未办理过户登记手续,也没有将房屋进行交付,是不适用于以上提到的善意取得的规定,因此,该购房合同则会被视为无效合同,魏某是不能取得房屋所有权的。风险防范:购买房屋时要仔细核查房产证上的所有人,需要全部所有人在合同中亲自签名方可。买房时应确认对方的婚姻情况,如果对方已婚需要配偶在合同中签字方可确认,如果对方未婚需要将婚姻状况写入合同。三、侵犯优先购买权的合同无效首先,在签订合同之前,务必要核实房屋出卖人的身份,如果其非产权所有人,且未得到产权人许可、无法提供同意证明书,那么与其签订的购房合同也是无效的。其次,侵犯有优先购买权的合同同样也是无效的,通常,优先购买权分为房屋共有人的优先购买权和承租人的优先购买权。房屋所有人在出售公有房屋时,在同等条件下,共有人享有优先购买权;此外,房屋所有人在出售出租房时,须提前3个月通知承租人,且同等条件下,承租人享有优先购买权。如果房屋所有人侵犯了共有人和承租人的优先购买权,他们有权向法院提出诉讼,宣告购房合同无效。值得注意的是:一些权属有争议、未依法登记领取权属证书等非法转让的情况下签定的购房合同也是无效的。风险防范:在签订合同时需要确认房屋的租赁情况。如果有房屋有承租人需要将承租人在合同中明确表示自己放弃优先购买权。如果没有承租人需要将房屋状态进行拍照确认,固定证据在合同中四、卖方违约买房之后当然希望自己买的房子涨声不断,但是如果在签订合同之后过户之前涨涨涨也会带来困扰。上海、深圳和合肥的房价飙涨造成的后果就是房屋买卖合同签订后,过户前卖方违约。即使约定了20%房屋的违约金卖方也愿意承担,因为房屋溢价远远不止20%。这时候虽然可以起诉卖方继续履行合同,但是实践中存在一定的风险。风险防范:在签订合同是,加上一条,如果因卖方原因使房屋无法过户,卖方应承担合同标的20%的违约金和买方损失。买方的具体计算方式:应按照相同地段相同户型的房屋现价确定。房屋作为固定资产是一个家庭不小的支出,在买房前一定要慎重。不仅要了解房屋的情况更要在签订合同时防范风险。在实践中,二手房买卖的违约情况十分常见,原因在于价格的疯涨和违约成本的低廉。如果确定买房,需要在签订合同时提高卖方的违约成本。

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(侯香鹏律师)|2018-11-01|合同法,合同订立|195人阅读
真乔丹珞珈山诉苦,假飞人水帘洞誊文

乔丹,这个名字就是一个标志,一个篮球时代;然而,我们的这个故事的起因就是因为他的名字。2002年中国南方一家体育用品商更名乔丹体育,同年4月16日乔丹体育在中国注册了“乔丹”“QIAODAN”文字商标及对应图形商标。2012年10月 迈克尔·乔丹以商标侵权为由,向中国国家工商行政管理总局商标评审委员会提出争议申请,认为乔丹体育的注册商标侵犯了自己的姓名权和名誉权等,申请商评委撤销对乔丹体育商标的注册。2014年4月 商评委做出最终裁定“争议商标予以维持”,认为迈克尔·乔丹的申请撤销理由不成立。2015年初,北京市第一中级人民法院一审驳回了迈克尔·乔丹的诉讼请求,随后迈克尔·乔丹上诉至北京高级人民法院。2015年6月,北京市高级人民法院对商标争议案做出终审判决,裁定迈克尔•乔丹终审败诉。然而,乔丹发挥了电影《秋菊打官司》中女主秋菊的死磕精神,咬定青山不放松,向最高院申请了再审。2016年4月26日,最高人民法院公开开庭审理了再审申请人迈克尔·乔丹与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称“商评委”)、一审第三人“乔丹公司”10件商标争议行政纠纷系列案件。不得不承认最高院选在这个日子再审这起案件用心良苦。“世界知识产权日(The World Intellectual Property Day),由世界知识产权组织于2001年4月26日设立,并决定从2001年起将每年的4月26日定为"世界知识产权日"(World Intellectual Property Day),目的是在世界范围内树立尊重知识、崇尚科学和保护知识产权的意识,营造鼓励知识创新和保护知识产权的法律环境。”整个庭审持续了4小时之久,而“乔丹”商标是否与迈克尔·乔丹相对应、“乔丹公司”是否是恶意注册等问题成为争议焦点。现在法院判决还没有下来,具体结果如何敬请期待!随着法律体系的健全,只图着赚一时热钱的山寨品牌们,一不小心就踩上自己预埋的定时炸弹。乔丹体育,在2011年就实现了超过30亿元的销售额,并在当年申请了IPO上市,原本预计在2012年3月前挂牌上市,结果被飞人的一纸诉状来了个“空中大灌篮”,上市计划只能一拖再拖。出来混,总是要还的。

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(侯香鹏律师)|2018-11-01|知识产权法,商标法|251人阅读
股东出资相关法律问题解析(一)

对于一个正常经营的公司来说,得到投资者的投资无疑是扩大再生产的重要途径。但是,欲投资入股的股东以什么方式出资,出资后履行哪些手续将直接影响公司的继续运行,稍有操作不慎,将为公司带来一系列纠纷。本人以曾承办的诉讼案件及为企业做法律顾问的相关经验,整理相关文章。本人会从“出资方式、出资的相关法律要件、因股东出资义务未缴足引起的相关法律纠纷、抽逃出资的认定及相关法律责任”来全面解析有关股东出资的相关法律问题。 [股东的出资方式、法律要件及出资纠纷的解决与适用]一般来说,股东出资方式有如下三种,货币财产、非货币财产或者两者混合。货币出资比较简单,一般都是直接向公司账户注入资本,不需要评估,争议不大。非货币出资是实务中出现纠纷最多的领域,有很多情况在当下我国法律中,还属于立法的空白处,所以,当纠纷出现,需要引起公司高级管理人员高度重视,因为一旦某些纠纷无明确的法律依据,那么法官的自由裁量权极大,根据法条、法理得出说理,将足以影响案件的走向。下面主要讲解有关非货币财产出资引发的各类纠纷及法律适用。一、非货币财产出资需要满足的法律要件第一,非货币财产需要评估作价;第二,非货币财产可以转让;第三,应当依法办理转移手续。二、以非货币财产出资易引发的纠纷、解决及法律适用(一)出资人以非货币财产出资,未依法评估,或者被高估,是否可以认定出资人未依法全面履行出资义务?讲一个我曾经承办过的案例吧。A公司有三名股东,其中一位股东甲,以公司经营所需的生产制造家具的大型设备若干台入股,作价(经评估)300万元,甲股东占股比例为20%。公司经营过程中,A公司的另外一名股东乙发现,前述设备并非某知名设备,且设备存在较长的使用年限,市价根本不值300万。这个时候,乙和另外一名股东要怎样做才能保护自己的利益不受侵害呢?首先,是否能将甲认定为未全面履行出资义务?因为甲的机器出资,经过评估作价,所以要想将甲认定为未全面履行出资义务,只能向法院提起诉讼,同时要求甲依法全面履行出资或者承担违约责任等等。其次,谁可以向法院提起该诉讼呢?公司、公司的其他股东、公司的债权人都可以提起诉讼。原告不同,相应的诉讼请求也不一样。公司作为原告,可以请求甲依法全面履行出资;公司的其他股东作为原告,可以在请求甲依法全面履行出资的同时,要求甲承担因其未全面履行出资而向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任;公司的债权人可以请求甲在公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。再次,公司、公司其他股东或债权人起诉到法院后,法院会怎样处理呢?换句话说,怎样认定甲未全面履行出资义务呢?法院在审理过程中,会委托具有合法资格的评估机构,对前述机器进行评估作价,如果评估出的价格显著高于甲入股时所定的价额,那么法院将认定甲未全面履行出资义务。公司、股东的诉求在甲被认定未全面履行出资后,就比较好判断。但是债权人如果起诉请求甲在公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任,法院会怎样审理呢?一般来说,债权人需要举证证明他与公司的债权债务关系,还要证明公司对该笔债务不能清偿,另外需要申请对上述设备进行评估作价,在以上证据均得以认定的情况下,才能让甲对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。(二)非货币财产未转移占有,能否将股东认定为未全面履行出资义务?我国《公司法》之所以允许股东可以以非货币财产进行出资,其目的在于保障公司拥有自己独立的财产,并以此财产开展经营和承担风险,亦有利于保护债权人的合法权益。根据《物权法》规定,动产所有权以转移占有为实际交付标准,如果股东以非货币财产出资,应当将该财产实际交付给公司,如果未未转移占有,那么应认定为该股东没有履行出资义务,其出资没有实际到位。(三)出资人办理权属变更手续与交付财产的时间不一致的情况下的处理。有些非货币财产出资需要办理权属变更登记,比如房屋、土地使用权、知识产权等等,出资人办理权属变更手续与交付财产的时间不一致时要怎样处理呢?我国公司法坚持的是权属变更与财产实际交付的双重标准。如果办理权属登记,但是没有交付,那么该股东在交付财产前是不享有股东的相关权利的;如果财产已经交付但未办理权属变更登记手续,那么公司、其他股东或者公司债权人可以请求该股东办理权属变更登记手续,法院会责令其办理变更登记手续,该股东办理后,他的股东权利自交付财产占有之日起享有。(四)有关于贷款出资、 劳务出资及债权出资的相关问题。相信看过《闯关东》的人对朱开山与日本人(名字我忘记了)抢煤矿的经营权的剧情都有比较深刻的印象,该剧中,我国的法官及朱家上下不畏强权,最终以一郎投资山河煤矿的全部款项非自有为由,判决山河煤矿的股权转让行为无效,最终山河煤矿大股东仍为朱开山。那么我国现行法律,是否限定股东必须以自有资金出资呢?我国《公司法》并没有作出此限定。对于劳务出资,公司法是明令禁止的,因为劳务出资无法保障债权人利益。试想一下,如果可以以劳务出资,那么公司为了圈钱,股东先以劳务出资,然后借债权人一大笔钱,最后无法清偿债务,债权人怎样主张权利?要求股东为其提供劳务来偿债?很显然实务中无法做到。关于债权出资,目前可以是将对公司的债权出资(债转股),也可以是以对第三人的债权出资,但是目前为止,公司登记机关仅仅接受对公司的债权出资(债转股)。(五)如果股东未足额缴付出资,如何分享权益承担义务?新《公司法》出台后,股东无需实际缴纳所有认缴出资,只要章程中有记载认缴出资及实际缴付的时间即可。所以,很多公司存在实缴资本未缴足的情况,那么此种情况下,怎样确定股东的利益分享和义务承担呢?根据我国《公司法》的规定,股东应按认缴的出资额分担亏损,按照实缴出资分享利润。

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(林佳楠律师)|2018-10-31|公司法,公司类型|240人阅读
国务院决定:取消分公司备案、取消企业集团核准登记、银行开户核准拟改为备案

北大法宝 8月18日2018年7月28日,国务院发发布《关于取消一批行政许可等事项的决定》(国发〔2018〕28号),经度川管理研究部整理,11项取消事项中,涉及建筑业主要有四条。1.取消企业集团核准登记。取消审批后,市场监管总局通过以下措施加强事中事后监管:(1)尽快修订有关法规规定,明确在名称中使用“集团”字样的标准和要求。(2)强化企业母公司(集团公司)的信息公示,接受社会监督。2.取消国内企业在境外投资开办企业(金融企业除外)核准初审。取消地方初审后,由商务部直接受理审批。商务部通过以下措施加强事中事后监管:采取重点督查和“双随机、一公开”检查等方式加强监管。3.取消设立分公司备案。取消该事项后,工商和市场监管部门通过以下措施加强事中事后监管:建设维护信息系统,完善规章制度,明确分公司设立信息要及时推送、及时更新、及时掌握,加强监管。4.取消营业执照作废声明。取消该事项后,工商和市场监管部门采取以下管理措施加强事中事后监管:对营业执照遗失或损毁申请补领的,不再要求申请人委托媒体刊登作废声明,改为在审批部门官方网站免费发布公告。全文链接:http://www.gov.cn/zhengce/content/2018-08/03/content_5311485.htm2018年8月5日,国务院办公厅印发《全国深化“放管服”改革转变政府职能电视电话会议重点任务分工方案的通知》(国办发〔2018〕79号),度川管理研究部对相关内容进行了梳理,其中可能涉及建筑企业的事项进行了归纳,仅供大家参考。【相关事项一】: 进一步压缩企业开办时间,减并工商、税务、刻章、社保等流程,将银行开户核准改为备案,明年上半年企业开办时间压缩到8.5个工作日以内,五年内压缩到5个工作日以内。主要措施:(1)简化企业登记程序,将公章刻制备案纳入“多证合一”,压缩申领发票时间,各级社保经办机构不再单独核发社会保险登记证。2018年底前各直辖市、计划单列市、副省级城市和省会城市将企业开办时间压缩一半以上至8.5个工作日以内,其他地方也要积极压减企业开办时间,2019年上半年在全国实现上述目标,五年内压缩到5个工作日以内。大力推广电子营业执照应用。(2)优化企业银行开户服务,2018年底前完成取消企业银行开户行政许可试点,2019年修订《人民币银行结算账户管理办法》及相关配套制度。尽快在全国范围内将银行开户核准改为备案。【相关事项二】:推行市场主体简易注销改革。主要措施:(1)2018年底前进一步拓展企业简易注销适用范围,增加非上市股份有限公司、有限责任公司分支机构等企业类型,试点进一步压缩企业简易注销公告时间。(2)2018年底前开展市场主体强制退出工作试点,逐步扩大试点范围。(3)简化优化注销业务流程,对没有拖欠社会保险费用且不存在职工参保关系的企业,社保部门及时反馈“注销无异议”意见,同步进行社会保险登记注销。(4)加强市场监管部门和税务部门简易注销业务协同,在企业简易注销公告前,设置企业清税提示;对有未办结涉税事项的企业,税务部门应在公告期届满次日提出异议。【相关事项三】:深化商标注册、专利申请等便利化改革,五年内将商标注册审查时间压缩到4个月以内,发明专利审查周期压减三分之一,其中高价值专利审查周期压减一半。主要措施:(1)大幅缩短商标注册周期,2018年底前向社会公开商标数据库,将商标注册审查周期压缩至6个月,2019年底前进一步压缩至5个月,五年内压缩至4个月以内。(2)2018年底前高价值专利审查周期压减10%以上,2019年底前消减发明专利审查积压10万件,高价值专利审查周期压减30%以上,五年内发明专利审查周期压减三分之一,其中高价值专利审查周期压减一半。【相关事项四】:优化项目报建审批流程。五年内工程建设项目从立项到竣工验收全流程审批时间压减一半。推行联合审批、多图联审等方式。解决审批前评估耗时长问题,及时动态修订评估技术导则,合理简化报告编制要求。积极推广“区域评估”。主要措施:(1)优化项目报建审批流程。开展工程建设项目审批制度改革试点,对工程建设项目审批制度进行全流程、全覆盖改革。统一审批流程,精简审批环节,完善审批体系,实现“一张蓝图”统筹项目实施、“一个系统”实施统一管理、“一个窗口”提供综合服务、“一张表单”整合申报材料、“一套机制”规范审批运行。加快工程建设项目审批信息管理系统建设,与试点地区实现对接。大力推广并联审批,推行联合勘验、联合测绘、联合审图、联合验收以及区域评估。(2)压缩项目报建审批时间。除特殊工程和交通、水利、能源等领域的重大工程外,2018年工程建设项目审批制度改革试点地区审批时间压减至120个工作日;2019年在全国开展工程建设项目审批制度改革,上半年将审批时间压减至120个工作日;2020年基本建成全国统一的工程建设项目审批和管理体系;五年内工程建设项目从立项到竣工验收全流程审批时间压减一半以上。【相关事项五】:大力清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法,保障不同所有制主体在资质许可、政府采购、科技项目、标准制定等方面的公平待遇,破除地方保护;对于具有垄断性的行业,根据不同行业特点放开竞争性业务。今后制定政策都要进行公平竞争审查评估,出台优惠政策也要以普惠性政策为主。主要措施:(1)2018年组织各地区、各有关部门完成对清理废除妨碍统一市场和公平竞争政策文件、执行公平竞争审查制度情况的自查;2019年修订《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》,健全相关制度。(2)2018年清理废除现有政策措施中涉及地方保护、指定交易、市场壁垒等的内容。持续查处并公布行政垄断案件,纠正滥用行政权力排除限制竞争行为。(3)在政府采购领域政策制定中严格落实公平竞争审查评估相关规定,维护公平竞争市场环境。【相关事项六】:深化税制改革,继续推进结构性减税,研究进一步深化增值税改革,推动扩大享受减半征收所得税优惠政策的小微企业范围等减税降费政策落地。主要措施:(1)落实好已出台的扩大享受减半征收所得税优惠政策的小微企业范围等减税降费政策,研究进一步深化增值税改革方案。(2)开展优化税收环境专项行动,2018年底前在全国实现部分行业企业纳税申报表、财务报表联网报送,最大限度压减企业办理纳税时间。【相关事项七】:加强依法治税,减少征税自由裁量权、增加透明度。全面加强税收征管,坚决查处偷逃税违法案件,严厉打击虚开增值税发票和骗取出口退税违法犯罪行为,对大案要案要一抓到底、公开曝光。主要措施:(1)开展多轮打击虚开骗税违法犯罪专项行动,并研究建立防范和打击虚开骗税的长效机制。(2)2018年修订《税务行政处罚裁量权行使规则》并指导省级税务机关抓好落实。来源:国务院官网 本文系转载,文章内容仅代表作者观点,版权归原作者所有,如有侵权,请联系删除,我们会在第一时间处理

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(韦娟律师)|2018-10-30|公司法,公司类型|246人阅读
建筑企业和子公司,在分包过程中存在民事行为混同,应共同承担付款责任

2018-08-07 09:27:43 韦娟 智飞法律网来源: 网络江苏江中集团有限公司与江苏地基工程有限公司安徽地基分公司、江苏江中集团安徽建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案【基本案情】 2012年8月29日,芜湖长江大桥综合经济开发区建设发展有限公司作为发包人和承包人江苏江中集团有限公司(以下简称江中集团)、江苏江中集团安徽建设工程有限公司(以下简称江中集团安徽公司)签订建设工程施工合同,由江中集团、江中集团安徽公司承建白象绿洲安置房(含廉租房)二标段工程,工程地点:芜湖长江大桥开发区高安街道白象村,工程内容:包含31幢住宅楼、2幢地下车库(含人防地下车库)、配套幼儿园1幢。朱光盛作为江中集团、江中集团安徽公司的委托代理人在该合同上签名。涉案工程是由江中集团中标,江中集团参与管理,江中集团安徽公司实际施工。2012年7月16日,江中集团安徽公司和江苏地基工程有限公司安徽地基分公司(以下简称江苏地基公司安徽分公司)签订桩基工程施工合同,将白象绿洲二期安置房(含廉租房)二标段桩基工程分包给江苏地基公司安徽分公司施工,朱光盛作为江中集团安徽公司的委托代理人在该合同上签名,严亮生作为江苏地基公司安徽分公司的委托代理人在合同上签名。合同约定:江苏地基公司安徽分公司以包工、包料、包工作、包质量、包安全、文明施工及固定综合单价包干的方式承包本工程;工程款支付:桩基施工按月度款70%,待桩基验收合格后付至80%,结构封顶付至95%,余款两个月结清;合同价款:本合同为固定综合单价,综合单价闭口包干,按实际设计桩长计算工程量(计算方法:按设计桩顶标高至桩底标高长度计算,桩尖长度不得计入),暂定总价约为2000万元,除由江中集团安徽公司供应桩尖费用(不包括安放)、桩检测费不含在此报价中,此单价决算不予调整,工程量设计变更的可按产增减,单价执行合同内约定单价;信用保证金:江苏地基公司安徽分公司在合同签订前三天必须向江中集团安徽公司提供合同价的10%作为施工诚信保证金,此保证金必须在全部桩基验收合格后一个月内返还给江苏地基公司安徽分公司(无息)。江苏地基公司安徽分公司签订合同后组织施工,涉案桩基工程于2013年12月5日全部验收合格,主体结构于2014年9月20日封顶。江中集团安徽公司实际支付江苏地基公司安徽分公司工程款11276050元(不要求江苏地基公司安徽分公司提供发票价款),工程所用桩尖由江苏地基公司安徽分公司自购,未达到设计桩顶标高的接桩施工是由江苏地基公司安徽分公司完成。在本案审理过程中,江苏地基公司安徽分公司申请对涉案桩基工程造价进行评估,法院依法委托芜湖中天工程咨询有限公司对涉案桩基工程造价评估,该公司鉴定意见为白象绿洲安置房二标段桩基工程工程造价为13710897.5元。 【裁判结果】 安徽省芜湖市三山区人民法院于2016年9月9日作出(2015)三民一初字第00556号民事判决,判决:一、江中集团、江中集团安徽公司于判决生效后十日内给付江苏地基公司安徽分公司工程款人民币2434847.5元,并以该款为基数从2014年11月21日起至判决确定给付之日止按年利率6%标准支付利息。二、江中集团、江中集团安徽公司于判决生效后十日内给付江苏地基公司安徽分公司鉴定费5887元。三、驳回江苏地基公司安徽分公司的其他诉讼请求。安徽省芜湖市中级人民法院于2016年12月19日作出(2016)皖02民终2459号民事判决,维持原判。 【典型意义】 母子公司行为以及责任混同是审判实践中的一个难点问题。外地建筑企业在芜湖中标工程后,根据芜湖市政府的相关规定设立与其经营范围一致的子公司,由子公司具体实施中标工程。当发生建设工程合同纠纷时,确定民事责任主体的主要依据应为外地建设企业与其子公司是否存在民事行为的混同。对此,应根据双方当事人提交的证据材料,结合相关法律规定理清法律关系,合理确定案件的民事责任主体。本案中,江中集团在中标案涉工程后,根据芜湖市政府的监管要求,设立了江中集团安徽公司负责案涉工程的具体施工。江中集团与江中集团安徽公司之间既非转、分包关系,也非内部承包关系,两公司在案涉工程项目中的民事行为构成混同,两公司就一方或双方在案涉工程中实施的民事行为应共同承担民事责任;其次,当事人在一审中提交的工程款支付凭证能够证明江中集团曾直接支付工程款给江苏地基公司安徽分公司,上述付款行为也表明江中集团与江中集团安徽公司在案涉工程具体实施中对外民事行为混同。本案中应由江中集团与江中集团安徽公司共同承担给付工程款责任。

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(韦娟律师)|2018-10-30|合同法,合同订立|155人阅读
婚前买房,登记谁名就是谁的吗?

2018-08-24 21:59:16 韦娟 智飞法律网来源: 网络前不久,南京六合法院处理了一起物权确认纠纷案件。  钱某(男)和徐某(女)结婚前,钱某的母亲为两位准新人出资购买了一套房屋,房屋登记在徐某的名下,并以她的名义办理了住房按揭贷款。  可是这段婚姻并没有持续很久。结婚四年后,双方提出了离婚。钱某认为这套房屋应该是双方共同财产,而徐某则坚持房子是自己的个人财产。钱某为了明确房子是双方共同所有,将徐某告上法庭,要求依法确认这套房产为双方共同所有。  法院经审理,认为当事人结婚前父母为了当事人结婚进行出资购买房屋,由当事人婚后进行还贷,登记在出资人子女的配偶名下,应当视为对当事人双方的赠与,该房屋应认定为夫妻共同财产。理由如下:  一、双方即将缔结婚姻关系系父母为子女出资购房愿意登记在子女配偶名下的客观前提,正是由于双方即将步入婚姻殿堂,父母才会同意将出资所购房屋登记在其子女的配偶名下,父母的真实意愿是为子女购房,用于子女及其配偶婚后共同生活居住,其出资应当系对子女及其配偶的共同赠与;  二、房屋虽登记在子女的配偶名下,将该房屋认定为子女的配偶一方所有,显然不符合父母作为出资人的真实意愿,子女的配偶主张父母出资系对其单方赠与的应当举证予以证明;  三、将房屋认定为父母对子女的单方赠与与房屋登记在子女配偶名下的客观事实明显不符,房屋所有权的归属应当结合权属的实际登记状况综合进行考量;  四、认定为夫妻共同财产符合夫妻双方在购房时对房屋产权归属的心理预期,考虑到房屋虽登记在配偶名下,在双方夫妻关系存续期间,以夫妻共同财产偿还贷款为生活之常态,将所购房屋认定为夫妻共同财产亦更为适宜。  婚前婚后,房产证上写谁的名字,一直是梗在小两口心口的一根刺。除了法律因素、感情因素,往往还会因父母的介入变得异常复杂,让一些年轻的新人感到困惑。  下面就帮大家整理一下五种房产证上写名字的选择及结果。  第一、写“准夫妻”二人的名字  这是大多数恋人特别是女孩子的观点。他们认为,既然房子买了是结婚用的,未来也是给他们居住的,当然应该写恋人双方的名字。  如果采用这种方案,那么房屋将被认定为夫妻的共有财产,贷款也认定是夫妻的共同债务。如无“借条”等其他证据,父母的出资也将被认定为赠与夫妻两人,归双方共有,若出现离异,父母也无权索回出资钱款。  但如果购房后“准夫妻”并没有进行婚姻登记,而是分手,那么“准婚房”仍将认定为双方共有财产,贷款也是为双方的共同债务。  第二、写父母的名字  这是很多男方家长的观点。他们认为,虽然房子买了是结婚用的,但毕竟恋人们还没有登记,有的期房还要等一年多才能交房,到时候分手了该怎么办。况且首付款全是父母出的,恋人们并没有什么投入,因此写父母的名字也比较保险。  如采用这种方案,房屋将被认定为父母的财产,贷款也认定为父母的债务,相应的增值或贬值也由父母享有或承担。但如果结婚后夫妻双方用婚后的收入还贷的,若双方离婚,一方虽无法主张房屋,但对于已支付的贷款本息可主张为向父母的借贷,并要求父母返还并平均分割。  第三、写男方及其父母的名字  这种做法也较为普遍,往往是因为男方的父母出了全部的首付款,未来还贷也主要依靠男方的收入,这婚房应算是男方家的财产。  若采用这种方案,房屋将认定是男方及其父母的共有财产,贷款也认定为他们的共有债务,相应的增值或贬值由他们共同享有或承担。  而男方的相应产权份额属于婚前个人财产,根据新的婚姻法,这部分财产并不因结婚而产生共有的结果。但如果婚后夫妻双方用婚后的收入还贷的,若双方离婚,女方虽无法主张房屋,但对于已支付的贷款本息可主张为夫妻共同财产,并要求男方及其父母返还并平均分割。产权证登记在女方及其父母名下的法律后果亦是这样。  第四、写双方父母和“准夫妻”的名字  很多人认为,与其那么麻烦,不如把双方所有人都登记到产权证上,这样大家都有权利,公平合理。  此种情况下,房产为家庭共有财产。在离婚诉讼中,不宜作为夫妻共同财产进行分割,应在离婚后另行诉讼进行分割。  第五、只写男方或女方的名字  1、在由“准夫妻”中的一方或一方的家庭独自承担所有房款的情况下,为了避免婚后因父母的介入而产生不必要的麻烦,很多恋人选择了这种方案。这种情况需要从两个角度进行分析:  其一:一方或一方的父母出资,仅仅登记在该方子女的名下,根据新婚姻法的规定,这属于该方子女的婚前个人财产,结婚后也不会自动转化为夫妻共同财产,若出现离婚,该房产仍属于原产权人;  其二:一方或一方的父母出资,但登记在未出资的另一方名下,法院通常认定为一种附条件的赠与行为,应按照双方约定判断房屋所属。  2、在由“准夫妻”中的一方或一方的家庭承担首付,婚后夫妻双方共同还贷的,也应该从两个角度分析:  其一:一方或一方的父母出资,仅仅登记在该方子女的名下,由夫妻双方共同还贷的,视作该方子女婚前财产,如若离婚,对于已支付的贷款本息可主张为夫妻共同财产,并进行分割;  其二:一方或一方的父母出资,登记在未出资的另一方名下,由夫妻双方共同还贷的,视作男女双方共同财产。来源:法制日报、江苏司法行政在线、婚姻法之家、六合法院、人民网

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(韦娟律师)|2018-10-30|婚姻家庭,夫妻财产|232人阅读
两份遗嘱有冲突 借助专业机构查明外国法确认遗嘱效力

浦江天平 8月7日老人在上海立下了旧遗嘱,移民后,又在美国立下了截然不同的新遗嘱,上海的老房子究竟给谁继承?最近,周家的几个子女就遇到了这样的难题,为解决纠纷,他们上诉至上海市第二中级人民法院(以下简称上海二中院),由于该案涉及外国法律,上海二中院通过委托华东政法大学外国法查明中心查明美国纽约州相关法律,顺利审结这起涉外继承纠纷案。老人在中美两国立下新旧两份遗嘱周老太对上海市长乐路的某处房产享有一定的产权份额。老人共育有四名子女,她于1990年12月立下遗嘱,并经过律师事务所见证,将其享有的房屋产权份额留给儿子周某一人继承。1997年左右老人加入美国国籍,2005年10月,老人在美国去世。2015年,周某向一审法院提起诉讼,将自己的兄弟和姐姐告上法庭,要求确认由其一人继承上海市长乐路某房屋的产权份额。未料,庭审中,周老太的另一个儿子向法庭提交了两份在美国进行公证过的材料,其中均包含一份周老太在末尾签字的英文遗嘱。在这份遗嘱中,周老太明确指出长乐路的房屋产权份额由四名子女共同、平均继承。原来,老人加入美国国籍后,曾于2002年在美国纽约州立下了新的遗嘱,遗嘱形成并签章于2002年5月3日;根据公证的其他材料可见,2002年6月3日有两名见证人对遗嘱进行了见证并签字,公证人对上述见证进行了公证。对此,周某认为母亲2002年在美国所立的遗嘱起草、认证过程存在诸多矛盾,应当认定为无效。此外,他还向法庭提供了一份老人2004年向他出具的委托书,委托书中明确1990年遗嘱继续有效。一审认定老人在美国所立新遗嘱无效 一审法院认为: 由于周某提供的委托书仅是复印件,且未提供证据证实该委托书符合美国遗嘱的生效要件,故对该委托书法院不予采信,此委托书不具有遗嘱的效力。由于本案中的立遗嘱人周老太在2002年订立遗嘱时系美国人,立遗嘱时和死亡时的经常居住地在美国纽约州,因此遗嘱的方式和效力问题应当依据美国纽约州法律及相关判例来认定。根据已经查明的《纽约州遗产、权力和信托法》相关规定,遗嘱有效要求至少有2名见证人在30天内认证立遗嘱人的签名,由于本案周老太在2002年5月3日立下遗嘱,6月3日进行认证,间隔时间已经超过30天,所以2002年遗嘱无效,1990年所立遗嘱依法产生法律效力,由此,一审法院判决长乐路的房屋产权份额应由周某一人继承。周某的兄弟对一审判决不服,向上海二中院提起上诉称,美国纽约州法律规定的30天并非指立遗嘱人与见证人签字之间的时间间隔,而是两名见证人签字之间的时间间隔。二审委托专业机构查明外国法认定新遗嘱有效上海二中院受理后,认为原审法院关于周老太2004年出具的委托书不具有遗嘱效力的事实认定,理由充分,因此予以确认。最终本案的争议焦点集中在30天的期限上,这个30天期限到底指什么?这一问题涉及到对美国纽约州相关法律规定的理解。 上海二中院承办法官王冬寅认为 , 美国是判例法国家,原审法院已经查明的美国纽约州法律仅限于《纽约州遗产、权力和信托法》的规定,且原审法院对上述法律条款的理解也受制于中文译本的表述,所以就本案所涉的相关法律问题,特委托华东政法大学外国法查明中心提供专业的法律意见。该中心组织国际法专家对本案待查明的外国法、相关判例进行检索、翻译、分析,对涉及的法律问题进行研究后,形成《法律意见书》,指出:“判例和纽约州《纽约州遗产、权力与信托法》均显示,30天的要求是指两位见证人见证并签字的时间间隔,并非指见证人签字与立遗嘱人签字的时间期限”,上诉人所提交的两份公证材料均显示,两位见证人是在彼此在场的情况下完成见证签字,故遗嘱的认证时间并未超过《纽约州遗产、权力和信托法》规定的30天。上海二中院审查并采纳了该《法律意见书》的意见,由此认定周老太2002年所立遗嘱有事实和法律依据,因此2002年遗嘱依法产生法律效力。最终,上海二中院判决由各继承人共同继承周老太享有的上海市长乐路某房屋的产权份额。

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(韦娟律师)|2018-10-30|婚姻家庭,继承法|206人阅读
刑事法宝·专家精释|如何区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪

刑法专题编辑组 北大法宝 7月18日7月12日,最高人民检察院正式发布了第十批指导性案例,本次发布的三件案例分别为朱炜明操纵证券市场案、周辉集资诈骗案、叶经生等组织领导传销活动案,旨在通过指导性案例来明确多发疑难及新型金融犯罪法律适用标准。其中周辉集资诈骗案是利用互联网实施非法集资犯罪的典型案例,也披露了很多之前未公布的案件细节。7月12日,最高人民检察院正式发布了第十批指导性案例,本次发布的三件案例分别为朱炜明操纵证券市场案、周辉集资诈骗案、叶经生等组织领导传销活动案,旨在通过指导性案例来明确多发疑难及新型金融犯罪法律适用标准。其中周辉集资诈骗案是利用互联网实施非法集资犯罪的典型案例,也披露了很多之前未公布的案件细节。  集资诈骗罪是当前我国多发常见的金融诈骗类犯罪,尤其是伴随着网络金融业务的发展,利用网络传媒手段实施集资诈骗的现象日愈增多,同时也由于非法集资案件一般涉及的人员广泛、涉案金额巨大、涉及面也比较广,在司法实务中一般存在罪与非罪、此罪与彼罪认定难的问题。此次公布的周辉案,首先明确了集资诈骗案件罪与非罪的界定:网络借贷信息中介机构或其控制人,利用网络借贷平台发布虚假信息,非法建立资金池募集资金,所得资金大部分未用于生产经营活动,主要用于借新还旧和个人挥霍,无法归还所募资金数额巨大,应认定为具有非法占有目的,以集资诈骗罪追究刑事责任;其次也解决了区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪认定难的问题,那么在司法实践中到底应如何区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪呢?  根据刑法的相关规定,非法吸收公众存款罪,是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为;而集资诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的共同点就是二罪都需要行为人客观上实施非法集资行为。但不同的是,非法吸收公众存款罪的行为只是非法集资,即未经批准向社会不特定对象集资即可,而无论该非法集资是否带有诈骗的内容、是否属于虚构事实骗取集资款,既包括具有真实内容的非法集资,也包括不具有真实内容的非法集资。而集资诈骗罪不仅要求“非法集资”,而且要求“使用诈骗方法”,故而行为只能是不具有真实内容的非法集资。在主观方面,集资诈骗罪的构成要求行为人主观上具有非法占有目的,而非法吸收公众存款罪的构成要求行为人不能具有非法占有目的,两罪主观方面的区别在于有无非法占有目的。  周辉集资诈骗案中辩护人就提出,周辉利用互联网从事P2P借贷融资,不构成集资诈骗罪,构成非法吸收公众存款罪。针对辩护人提出的辩护意见公诉人答辩:P2P网络借贷,是指个人利用中介机构的网络平台,将自己的资金出借给资金短缺者的商业模式。根据中国银行业监管委员会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室制定的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等监管规定,P2P作为新兴金融业态,必须明确其信息中介性质,平台本身不得提供担保,不得募集资金搞资金池,不得非法吸收公众资金。周辉吸收资金建资金池,不属于合法的P2P网络借贷。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别,关键在于行为人对吸收的资金是否具有非法占有的目的。利用网络平台发布虚假高利借款募集资金,采取借新还旧的手段,短期内募集大量资金,不用于生产经营活动,或者用于生产经营活动与募集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的,是典型的利用网络中介平台实施集资诈骗行为。周辉采用编造虚假借款人、虚假投标项目等欺骗手段集资,所融资金未投入生产经营,大量集资款被其个人肆意挥霍,具有明显的非法占有目的,其行为构成集资诈骗罪。  在司法实务上,对于行为人实施的集资行为,首先应当判断是否具备未经批准、公开宣传、承诺返本付息、向社会公众四个条件,以认定其是否属于非法集资行为。如果属于非法集资行为,则进一步认定其涉嫌的罪名,是构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪?应当再判断:看该非法集资行为是否具有真实的集资内容、是否存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗内容,是否属于“使用诈骗方法非法集资”。如果具有真实的集资内容,不存在诈骗情形,则仅是非法集资,达到一定数额的,可认定构成非法吸收公众存款罪。如果不具有真实的集资内容,存在诈骗情形,则可认定为集资诈骗,如进一步查明行为人具有非法占有目的,达到一定数额的,可认定构成集资诈骗罪。因此,是否具有非法占有目的,是正确区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键,对非法占有目的的认定,应当围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实、证据进行综合判断。

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(韦娟律师)|2018-10-30|刑法,刑法罪名|203人阅读
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